建工系列之四：如何有效防范实际施工人给施工企业带来的法律风险？

施工企业和实际施工人有何区别呢？我们都知道，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中出现了一个概念叫“实际施工人”，那什么是实际施工人？实际施工人会给施工企业带来什么的潜在法律风险？施工企业又该如何有效的提前防范这些法律风险呢？下面，一起来了解一下。

所谓实际施工人，通俗来说就是在工程现场真正进行工程施工的单位或个人，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。实际施工人的概念主要是相对于名义上的施工人而言的,名义上的施工人一般是指与建设单位签订建设工程施工合同，但因挂靠行为、违法分包行为或转包行为而未实际进行工程施工的施工企业。因此，实际施工人既包括挂靠施工的挂靠人(单位或个人)，也包括违法分包情形下接受分包的单位或个人，同时也包括非法转包情形下接受转包的单位或个人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十五条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”可见，实际施工人承包施工的工程质量出现问题及所造成的损失，施工企业需要与实际施工人一起承担连带责任或连带赔偿责任。

在实践中，实际施工人进行工程施工往往需要劳务分包、聘用农民工、采购材料、租赁周转材料、设备以及组织项目施工所需的资金，来实现人财物的配置，从而完成工程项目。这些行为多数情况下会导致欠付农民工工资、高额借款、违法转包、分包等情形等出现，由此将会导致施工企业也需要对外承担相应的民事责任，因此会被大量诉讼案件缠身，有时因第三人对施工企业采取保全措施，查封施工企业的银行帐户，甚至短时间内会影响到施工企业的正常运转，影响到其他项目的资金使用;其次，施工企业承担责任后，如果实际施工人资信状况较差的情况下，施工企业的该部分损失往往不能从实际施工人处百分之百的追回。

与此同时，实际施工人施工过程中发生重大的质量、安全事故时，施工企业的相关负责人也可能会承担相应的刑事责任。

除上述常见的法律风险之外，实际施工人在项目建设过程中带给施工企业的潜在法律风险还有很多，那面对这些不可预见的法律风险，施工企业应当做到以下几点，从而降低法律风险：

第一，选择资信较好、经济实力较强的实际施工人承包施工工程项目，避免采用挂靠、违法分包、转包承建的建设工程。

第二，注重合同的重要性。一份好的合同，能够在一定程度上降低很大的法律风险，施工企业可在协议或合同中背靠背转嫁主合同风险，并在合同中描述发包人及施工企业的规定，要求实际施工人按照相关规定执行，对于实际施工人未能履行相关要求，在扣除相应费用的基础上，施工企业可保留代为履行权，约定严格的惩罚机制。

第三，可在协议或者合同中明确约定,若实际施工人在列明的质量安全方面处理不当,行为对施工企业商誉造成影响时，施工企业有权采取相应的管控措施。并约定工程质量发生问题的纠错机制和违约责任、未按规定违法分包转包、逾期完工、未支付劳动者报酬或缴纳相关保险等的违约责任，促使实际施工人按照约定履行合同义务，避免发生违约行为。

第四，可派驻专业人员常驻现场，避免实际施工人的疏忽导致相关进度、安全、质量问题发生。

第五，要求实际施工人人员人场施工前，对其人员资质及信息向施工企业进行报验， 尤其针对现场负责人、质量安全管理人员、关键岗位操作人员、质检人员及特殊工种人员，要严格核验从业资质，符合要求才能允许入场施工。

粗俗来说，防范风险就两句话，一是减少分包、转包，避免多次分包转包，二是签订一份“完美”的施工合同，规避法律风险。