建工系列之三：合同无效后，承包人、发包人的损失赔偿责任如何认定？

新《建设工程司法解释一》第六条第一款规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”

一、损失赔偿请求的举证责任

新《建设工程司法解释一》第六条体现了民事诉讼法“谁主张，谁举证”的基本原则，由主张赔偿的一方承担对方的过错、损失大小以及过错与损失之间的因果关系的举证责任，若举证不能，将会存在诉求无法被法院支持的风险。

二、确定损失的具体参考因素

建设工程施工合同无效后的赔偿责任属于缔约过失责任，坚持以赔偿实际损失为原则，损失的赔偿范围不包括预期利益。定损时需考虑以下因素：

1、当事人双方的过错大小。建设工程施工合同无效后，根据双方当事人的过错大小来划分赔偿责任相对较为公平，符合《民法典》新增的过失相抵原则。《民法典》第五百九十二条规定：“当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。”

2、损失的大小。就相关法律规定和司法实践来看，因施工合同无效造成的损失可能是承包人的，也可能是发包人的。承包人主要有实际支出损失和停工、窝工损失等方面的损失；发包人主要有实际支出的费用、工期赔偿、工程质量损失等方面的损失。

3、损失与过错之间的因果关系。一方当事人的违法行为造成了另一方的损失，在此过程中，一方当事人的行为与另一方当事人的损害结果之间存在必然的联系，没有因果关系，将无法主张损失赔偿。

三、损失大小无法确定时的参考标准

在一些情况下，当事人签订的建设工程施工合同虽然无效，但是受损的一方难以就自身的实际损失进行举证，按照“谁主张，这举证”的原则对受损方是极为不公平的，不符合司法公正的原则。

新《建设工程司法解释一》第六条第二款规定：“损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”

合同无效后，内容不存在法律效力，也不存在履行的问题。因此，法院在作出判决时，仅能以合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容作为参考来确定损失的大小，并非依据合同实质内容来进行确定。

江苏屹盛建设有限公司、董小明建设工程施工合同纠纷案【（2021）皖08民终287号】

案情简介：2019年，屹盛建设公司员工刘冉联系董小明让其到安庆市宜秀区营房进行外墙油漆。董小明几人进行了施工，刘冉分别于2019年11月3日、11月22日、11月27日通过微信分三次向董小明各转账10000元，共计30000元。后案涉工程外墙油漆出现脱落，2020年3月董小明进行了返工。2020年4月27日，刘冉与董小明因案涉工程相关事宜发生争执，刘冉报警。中国人民解放军部队与屹盛建设对部队营房新建及附属配套建设签订《工程质量保证书》。后发生纠纷，屹盛建设公司因不服安徽省安庆市宜秀区人民法院【（2020）皖0811民初1792号】民事判决，向法院提起上诉。

争议焦点：屹盛建设要求返还已付工程款3万元并赔偿损失3万元，应否予以支持。

判决结果：屹盛建设就涉案工程先后支付给董小明3万元，该款项可认定为屹盛建设的损失，屹盛建设有权要求赔偿。鉴于屹盛建设将外墙油漆工程发包给不具备资质的董小明，双方均存在过错，综合双方当事人的过错程度、损失大小，二审酌定董小明赔偿屹盛建设1.5万元。

1、签订建设工程施工合同前核查对方身份、资质等，避免因此导致合同无效；

2、签订建设工程施工合同时按照相关法律法规的规定，订立合法有效的合同；

3、做好合同履行过程中相关文件的留档工作，避免发生纠纷后举证不能。

依据现行相关法律规定，并结合人民法院关于类似问题的判决，笔者认为在施工合同无效时，造成损失的原因各式各样。该责任由造成实际损失的过错方予以承担。但双方不能任由损失不断扩大，否则因此造成的损失由各自责任的大小、过错进行承担。为了更好的维护自身的利益，最大程度的保障自身合法权益，避免将可能发生的纠纷。应当从合同的订立出发，避免无效合同，减少自身损失。