保证失权相关规定对商业银行的影响

（一）债权转让需要通知保证人才对保证人有效，同时认可禁止债权转让条款的效力
 

《民法典》第六百九十六条规定：“债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。”换言之，《民法典》第六百九十六条规定了债权人具有通知义务，若是债权人没有通知，那么转让的部分对保证人不发生效力。同时，该条款承认《保证合同》中的禁止债权转让条款，即如果债权人及保证人书面约定禁止转让债权。在未经保证人书面同意的情况下，债权人对外转让债权的，即使债权人通知了保证人。保证人对原债权人及债权受让人均不承担保证责任。但需要注意的是，在《最高人民法院印发<关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要>的通知》中提出国有银行向金融资产管理公司转让不良债权，或者金融资产管理公司收购、处置不良债权的，担保债权同时转让，无须征得担保人的同意，担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。担保合同中关于合同变更需经担保人同意或者禁止转让主债权的约定，对主债权和担保权利转让没有约束力。上述会议纪要内容与民法典规定存在不一致的情况，存在后续可能修改相关会议纪要内容的可能性。

（二）债权人可就债务转移后保证责任承担作出另行约定

《民法典》第六百九十七条规定：“债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。”此处需要注意的问题是两个：首先，债务人对外转让债务不仅需要经过债权人同意，还需要保证人的同意；其次是《民法典》考虑到新增的债务加入条款，认为第三人加入债务的，没有增加保证人负担，保证责任不受影响。

（三）自然人保证人死亡之后，其继承人是否承担保证责任的问题

《民法典》第一千一百六十一条规定：“继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负清偿责任。”但最高院的（2019）最高法民终395号《民事判决书》中指出：自然人死亡后，虽然民事权利能力终止，但其生前个人所负有的债务并不因死亡而免除，其遗产仍将作为生前所负担债务的责任财产。大部分司法机关也对保证人死亡的情形采取“义务责任说”：认为保证合同订立后，债务到期前，只产生保证义务，而不产生保证责任，保证债权在这个阶段的性质仅是期待权，在这一阶段，保证不能继承；而在债务到期后，债务人不能清偿或债权人向保证人主张偿还时，产生保证责任，此时的担保债权才转换为真正的债权，在这一阶段，保证可以继承。

（一）商业银行未能在保证期间内主张权利或不能举证在保证期间内主张权利，导致保证失权

最高人民法院  （2018）最高法民终361号

法院观点：本案中，案涉贷款履行期届满之日为2015年5月6日，保证期间一年，即至2016年5月6日，锆钥冶金公司的保证期间届满。诉讼中，兰州银行武威分行提交公证的《贷款逾期催收通知书》一份，证明其于2016年12月21日向锆钥冶金公司催收债权的事实。因至2016年5月6日锆钥冶金公司的保证期间已经届满，其保证责任已经免除，兰州银行武威分行在2016年12月21日向锆钥冶金公司送达贷款逾期催缴通知，在锆钥冶金公司未确认，亦未同意延长保证期间的前提下，兰州银行武威分行要求锆钥冶金公司承担连带保证责任缺乏法律依据，一审判决据此未支持其该项诉讼请求并无不妥。二审中，兰州银行武威分行提交的证据均不能证明其向锆钥冶金公司催收贷款的事实，故其请求锆钥冶金公司承担连带责任缺乏证据证明，本院不予支持。

（二）债权转让中由于商业银行工作人员失误，没有通知保证人，商业银行也没有证据证明通过其他方式通知了保证人，导致保证责任免除

江西省高级人民法院  （2020）赣民终378号

法院观点：2016年12月30日的《新法制报》上刊登的“江西银行股份有限公司与中国长城资产管理公司南昌办事处债权转让通知暨债务催收联合公告”中的通知对象并未包括保证人熊刚、朱乔珍和黄新国，且长城资产江西分公司没有提交证据证明通过其他方式通知了上述三人，故保证人熊刚、朱乔珍、黄新国的保证期间在2018年3月14日即已届满，熊刚、朱乔珍、黄新国的保证责任依法免除。上诉人长城资产江西分公司关于保证人熊刚、朱乔珍、黄新国需要承担保证责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。

（三）保证合同事前约定不得转让，债权转让后保证人免责

最高人民法院  （2019）最高法民申6129号

法院观点：本案再审审查的主要争议焦点是绿都公司是否应向陈西韩承担保证责任……本案中，陈西韩以其已受让顾国平对黄承攀的债权为由，主张黄承攀应向其承担还款责任，绿都公司承担相应保证责任。但《担保函》中已明确绿都公司系向债权人顾国平提供连带担保责任，且没有证据证明陈西韩受让上述债权后曾向绿都公司发出通知，要求绿都公司向自己履行保证担保责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十八条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任”。则一、二审法院综合上述情况认定绿都公司在涉案《担保函》中的意思表示是仅向顾国平承担保证责任，在陈西韩未能提供证据证明涉案债权转让已经通知到绿都公司，绿都公司也未就涉案借款保证作出其他意思表示的情况下，绿都公司不应向陈西韩承担保证责任并无不当。

（四）商业银行《保证合同》中关于主合同变更后保证人承诺继续承担保证的免责条款违反了法定规则无效

上海市高级人民法院  （2018）沪民初47号

法院观点：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。上述规定属于保证人法定的免责情形。虽然系争《保证合同》对主合同条款变更对保证人责任的影响做了特殊约定，但该特殊约定不能对抗因主合同变更导致保证人法定免责的情形。本案中，安信信托与海南日升增加3，000万元利息的约定，实际上加重了保证人的保证责任，且未经保证人明确同意。故保证人对《保证合同》签订后增加的3，000万元利息不承担保证责任。

（一）商业银行排查并修改“保证期间约定不明”的条款，同时积极通过诉讼、催收通知、债权转让通知暨债务联合催收公告等手段主张权利，避免因保证期间经过导致保证责任的免除。

（二）保证期间的起诉以“债务履行届满之日”为准，注意在《借款合同》记载的还款日期与借款凭证记载不一致时，以后者作为保证期间的起算时间。

（三）保证期间经过后，商业银行应当积极进行贷后管理，通过向保证人送达内容符合“担保合同成立”的催款通知书，并经保证人签字认可，成立新的保证合同。

（四）债权人在转让债权时，要积极履行通知义务并留存好相应的证据。

（五）对于主合同实质条款变更的，如加重保证人责任，尽量签订三方补充协议对保证进行重新落实。

（六）对于保证人死亡的情形，商业银行应当主要防范司法机关采取“义务责任说”观点所带来的风险，在合同中特别约定对向债务人主张债权的条件，向保证人主张债权的条件和保证人在保证责任期间死亡的法律后果等事项。

（七）商业银行对保证人主张权利，在连带保证的情况下应当至少达到“起诉状副本或者仲裁申请书副本送达保证人”的程度才能撤诉。