招投标踩了红线，合同可能“白签”——矿山工程发包人必须知道的合同无效情形

在明确哪些项目应当招标后，合同效力即有了初步的保障，接下来则需明确中标后在何种情形下会导致合同无效。

（一）两类被明确否定的做法

解释二第二条最需要矿山企业逐字阅读，它明确否定了两类做法：其一，在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判，并且该投标人中标；其二，发包人与承包人协商订立施工合同后，又通过招标投标程序与承包人订立合同——即“先定后招”。与之配套的《招标投标法》第四十三条，明令禁止在确定中标人前就实质性内容进行谈判，第五十五条明确影响中标结果的，中标无效，第五十七条规定在中标候选人以外确定中标人的，中标无效，第三十二条禁止串通投标与以行贿手段谋取中标。

（二）一个关键变化

《招标投标法》第五十五条把中标无效的前提限定在“影响中标结果”，过去发包人常据此抗辩——谈是谈了，报价没变、结果没受影响；而解释二第二条的构成要件是“就实质性内容进行谈判并且该投标人中标”，条文中不再出现“影响中标结果”。只要谈判发生在定标之前、谈的是范围或价款、最终中标的又是这家单位，要件即已齐备，即产生中标无效的后果。

但实践中并非所有标前接触都导致无效，有案件中法院认为无证据表明存在影响中标结果的违法违规行为，且发包人为规避付款而主张无效有违诚信，不予支持¹；但该案裁判结果于解释二施行前产生，能否继续沿用需审慎评估。

在明确中标环节导致合同无效的情形后，接下来则需关注中标之后存在的风险，即招标人和中标人另行签订背离中标合同实质性内容的协议，那么什么是背离中标合同实质性内容的协议呢？其效力如何？

（一）什么是背离中标合同实质性内容的协议

什么是中标合同的“实质性内容”？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条及《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，中标合同的实质性内容是指工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等直接决定当事人权利义务的核心条款。法律禁止招标人和中标人就这些实质性内容另行订立背离的协议。

而在此基础上，中标后合同并非绝对不能变更。判断一份补充协议、会谈纪要或签证是否构成“背离中标合同实质性内容”，核心在于区分“正常履约变更”与“借变更之名谋取不正当利益”。判断标准有两点：一是变更是否基于客观原因；二是该变更是否足以影响其他竞标人中标，或者导致双方当事人利益严重失衡。法律对正常变更明确予以认可。《全国民事审判工作会议纪要》第二十三条规定，建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，通过补充协议、会谈纪要、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。江苏省高级人民法院（2016）苏民终316号案亦持相同立场，强调因设计变更、规划指标调整等客观原因变更工程价款的，不能以背离中标合同实质性内容为由认定无效。反之，如果工程内容本身并未发生变化，发包人、承包人仅为获取不正当利益而另签协议，则构成"背离中标合同实质性内容"，应予否定。简言之，法律否定的是隐藏在变更之名下的不正当利益安排，而非变更行为本身。

（二）背离中标合同实质性内容协议的效力

一旦认定构成背离，法律对其效力持明确否定态度。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：招标人和中标人另行签订的施工合同，工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容与中标合同不一致的，一方请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持；在中标合同之外以明显高于市场价购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、捐赠财物等方式变相降低工程价款的，一方请求确认该协议无效的，人民法院应予支持。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十六条亦作同样要求：双方应自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议；违反者依第五十九条责令改正，并可处罚款。