职务犯罪系列之三｜“职务之便”与“职权之便”的实质判断——以受贿罪为例
受贿罪和斡旋受贿罪分别规定在刑法第三百八十五条与三百八十八条，这两条虽然都是对受贿罪的规定，但其构成要件存在较大不同。收/要钱+利用职务之便办事+谋取利益，构成受贿罪；收/要钱+利用职权或地位形成的便利条件+通过其他国家工作人员职务之便+谋取不正当利益，构成斡旋受贿罪。本文暂不讨论谋取利益是否正当的问题，仅从构成要件的角度而言，利用的是“职务之便”还“职权之便”是区分受贿罪和斡旋受贿罪的关键要点，那么这两个概念应该如何判断呢？
一、争议案例
某省政府很看好A公司的发展，2012年将其招商引资入省。2013年，A企业因资金缺乏，董事长甲找到企业所在园区B管委会主任乙，请求乙帮助解决企业融资问题。乙带着甲前往省政府汇报A公司的现状及需求，省政府提议A公司可以向建投公司借款（B管委会系建投公司大股东）。基于此，乙让建投公司总经理丙尽快推进此事，随后丙通过向其他公司抵押借款5亿，并将其中3亿元出借给了A公司。后乙被监委留置调查，假定乙收取了甲的好处费，乙的行为应评价为斡旋受贿罪还是受贿罪？
本案在办理过程中，律师团队对乙的行为应如何评价存在不同看法。部分律师认为应评价为受贿罪，部分律师认为应评价为斡旋受贿罪，不同看法的背后真正的分歧为乙利用的是“职务之便”还是“职权之便”。
二、“职务之便”与“职权之便”的含义？
（一）何为“职务之便”？
最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知〔2003〕167号（以下简称《纪要》）第三条第一款对受贿罪中关于“利用职务上的便利”的认定进行了界定，即刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”。
法律赋予了国家工作人员以职权，故其利用职务上主管、负责、承办事务的职权以及利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权为他人谋取利益属于利用“职务之便”并无争议。但本条同时还规定，担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”。笔者认为对于该条的理解，不能简单的局限于具备领导职务+通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务+为他人谋取利益就属于为“利用职务上的便利”，还需要考虑领导职务对于不属于自己主管下级部门国家工作人员的制约程度。
如何理解本处的“制约”？胡云腾法官认为，典型的隶属关系表现为上下级、上下级单位的领导、被领导和管理、被管理关系，而典型的制约关系则表现为权力之间存在制约与被制约、监督与被监督、影响与被影响的关系。[1]更进一步理解，若主管之外的下级部门国家工作人员不按照行为人的要求实施，便会对自己的工作生活产生极大的影响，因而不得不从、不敢不从，那么可以考虑达到了制约的程度。
（二）何为“职权之便”？
《纪要》第三款将刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”界定为，行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。
通过该条款可知，不同于“职务之便”中要求行为人对其他国家工作人员职务具有隶属、制约关系，“职权之便”强调行为人职权及地位对其他国家工作人员的的影响。然而，行为人无论是利用“职务之便”还是“职权之便”，对于其他国家工作人员而言都具有一定的影响。那么如何从影响力的角度区分前述两个概念呢？简单理解，若影响力达到制约程度，应考虑界定为利用“职务之便”，若存在一定影响力，但未达到制约的程度，认定为利用“职权之便”更为合适。
三、“向上沟通”应该如何界定？
（一）“向上沟通”界定为利用“职权之便”更为适宜
前述案例中，A公司董事长甲找到园区管委会主任乙，请求帮助融资。乙带着A公司董事长甲找省政府沟通此事如何评价呢？
笔者认为应结合乙的地位、与省政府的关系以及乙对于省政府的影响程度三个方面进行分析。其一，虽然管委会主任乙对于园区内的企业有管理的义务，但企业融资属于企业内部事宜，乙并无管理职责，故其并无义务实施此行为。其二，显而易见，省政府与园区管委会系管理与被管理的关系，乙亦属于被管理的一方，故乙找省政府沟通属于“向上沟通”。其三，乙系管委会主任，其与省政府具有一定的工作联系，其具备和省政府沟通的身份地位，其沟通对省政府产生影响，但是该影响并未达到制约的程度，影响较小，故乙的“向上沟通”界定为利用“职权之便”更为合适。
张明楷教授在其书籍《刑法的私塾》（之三上）早已谈及此观点。其在论述斡旋受贿罪章节时写到：“凡是有工作关系并且利用了这种关系的，都可以认定为‘用本人职权或者地位形成的便利条件’比如，同一单位的同事之间，处长向处长斡旋、科长向处长斡旋、科员向科员斡旋，都属于利用本人职权或地位形成的便利条件。再比如，不同单位之间，因为有工作联系经常在一起开会之类的，也可以斡旋，税务局局长向土地管理局局长斡旋、公安局局长向税务局局长斡旋的，也属于利用本人职权或地位形成的便利条件。再比如，同一系统内下级向上级也可以斡旋，中级法院的法官向高级法院的法官斡旋的，同样属于利用本人职务或地位形成的便利条件……”。笔者对于张明楷教授的观点：“同级之间的斡旋“以及“向上的斡旋”属于利用“职权之便”十分赞同。
浙江省瑞安市人民法院一审（2021）浙0381刑初265号（优案评析）认为：“实践中，存在下级官员斡旋上级官员为他人谋利的情况，也存在跨行政区域官员相互斡旋的情况，如甲省交通厅长请托乙省教育厅长；也存在没有工作联系的情况，如某省副省长本不认识北京某高校校长，直接给人家写信推荐学生，最后该校长还办理了该事项，这些情况，司法机关最后都认定为行为人“利用本人职权或者地位形成的便利条件”为他人谋取不正当利益，都认定了斡旋受贿。该观点持有者认为，不具有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间之所以肯相互卖面子为对方谋利办事，主要还是因为相互的职权之间具有可交换性，都考虑到将来有一天可能会用到对方的职权办事，本质还是国家公权力和公权力之间的影响和利用关系，符合斡旋受贿中“利用职权或者地位形成的便利条件”的本质特征……”，该判决中的该观点亦与笔者观点一致。
（二）前述案例用斡旋受贿罪评价更为合适
综合全案的情况来看，乙具有两个行为，即“向上沟通斡旋”以及“向下沟通安排”，其行为刚好符合斡旋受贿罪的构成要件，即甲（请托人）→乙（职权之便）→省政府（接受斡旋）。而丙按照乙向其传达的省政府提议并实施借款的行为，从实质性判断，真正对丙起到安排作用的不是乙而是省政府，故该行为只是斡旋受贿的事后行为，不应再单独评价。故就该案而言，笔者认为应用斡旋受贿罪进行评价。
四、“向下沟通”是否均应评价为利用“职务之便”？
前述案例中，撇开乙和省政府的“向上沟通”部分，若只有乙向建投公司总经理丙交代由建投公司向A公司借款，最终A公司获得了借款。单看此行为，笔者认为构成受贿罪。原因在于园区管委会属于机关单位，且园区管委会系建投公司大股东，实质判断可知，乙作为管委会主任对于建投公司总经理丙具有管理、制约关系，故其安排丙完成此时可以认为利用了“职务之便”，可以用受贿罪的构成要件予以评价。
但是否所有的“向下沟通”均应评价为利用“职务之便”呢？笔者认为不能。
首先，从前文何为“职务之便”？的论述部分可知，《纪要》第三条第一款规定，担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”。部分人认为只要存在单位职级的不同，即使是不同单位，不考虑其他条件，均应该界定为“利用职务上的便利”。该观点明显存在问题，从第一款的另外两条来看，《纪要》一直在强调上下级之间的隶属关系和制约关系。
其次，根据《纪要》第三条第三款关于“利用职权之便及地位影响”的规定可知，“利用职权之便及地位影响”不需要达到制约程度，并且该条并未禁止不同单位上下级之间的沟通不能界定为“利用职权之便及地位影响”。那么，体系性的理解前述问题，可得出同时存在不同单位，上下职级不同的同时，若要认定为“利用职务之便”，需满足上级单位领导对除管理之外的下级单位的工作人员存在隶属和制约关系。
最后，前文论述了制约关系的特征，那么如何论证这个关系客观存在呢？笔者认为在界定是否存在制约关系时，需要从一般人的立场出发，并综合被委托人的主观情况、客观情形，综合认定其受影响的程度。
小结
“职务之便”与“职权之便”看似相同，实则存在较大的差别。作为斡旋受贿罪与受贿罪的区分要点之一，实践中界定前述概念时不仅需要参考现有规定，还需要结合具体案件进行实质判断。笔者以案件办理中遇到的问题为例，结合相关规定对“职务之便”与“职权之便”的含义进行界定，并就遇到的问题提出个人看法，以期和读者分享、探讨。
引用文献
[1] 胡云腾主编：《刑法百罪疑难问题精析·下》，人民法院出版社2022年版，第1572页
作者简介
杨娇律师，西南政法大学硕士研究生，树人诉讼部律师。在树人律师事务所从业以来，主要从事职务犯罪、经济犯罪以及矿业犯罪辩护业务。杨娇律师亲和耐心，致力于为客户提供有温度的服务。曾为青海省公路桥梁工程集团有限公司、北京神州易桥有限公司、青海嘉通伟业工贸有限公司等多家公司以及数名职务犯罪、经济犯罪嫌疑人作辩护，取得无罪、不起诉以及缓刑等辩护效果。
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