职务犯罪系列之二｜单位行贿与个人行贿之界——以挂靠谋取不正当利益为例
随着《刑法修正案（十二）》的出台，单位行贿罪的最高刑期由原先的五年以下增加为十年以下。但相较于行贿罪，其入罪标准仍然较高，刑期处罚也较为宽松。所以无论是在《刑法修正案（十二）》出台前后，行为人能否被认定为单位行贿罪，一直是辩护人作为罪轻辩护的切入要点之一。本文将从笔者参与办理的一起案件着手，浅议在挂靠情形下，行为人的行贿行为能否认定为单位行贿罪。
案情简介：
2017年至2021年间，A公司法定代表人、实际控制人李某为承建某项目，与具备资质的B公司达成挂靠意向，并先后多次从A公司账上提出现金98万元，送给分管此项目的国家工作人员王某。后经王某运作，B公司成功中标该项目，A公司挂靠B公司负责项目的具体实施，B公司在收取工程款后扣除定额管理费，剩余钱款均打入A公司账户。
争议焦点：
本案中的争议焦点在于，行为人李某的行贿行为是否构成单位行贿罪？
本案中的不同观点：
根据笔者在办案过程中的沟通情况，对于本案的争议焦点主要存在以下两种意见：
第一种意见认为：本案中项目的取得归属于B公司，而B公司既无行贿犯意，也未参与行贿行为，李某与B公司无任何隶属关系，不能代表B公司的意志。故李某的行为不符合单位行贿罪的构成要件，仅能以个人行贿追究其刑事责任。
第二种意见认为：本案中李某作为A公司实际控制人，其行贿行为体现了A公司的单位意志，工程收益最终也归属A公司所有，李某的行为符合单位行贿罪的构成要件，应以单位行贿罪论处。
笔者赞同第二种意见，理由如下：
评议：
单位行贿与个人行贿的区分问题，一直以来都是实务中的易混淆点，对此理论学说存在诸多观点，如将是否以单位名义行贿，作为区分是单位行贿还是个人行贿的行贿名义区分说；将贿赂款是否来源于单位，作为区分是单位行贿还是个人行贿的贿赂权属区分说；将单位中自然人的行贿是否与自己的职务相关联，作为区分行贿罪与单位行贿罪的职务关联区分说以及将利益是否归属于集团，作为区分单位行贿还是个人行贿的利益归属区分说等[1]。结合现行法律及实务案例，笔者认为，区分单位行贿与个人行贿可从以下三点予以综合考量：
一、作为犯罪主体的单位是否具备独立人格
从刑法对于单位行贿罪的规定来看，其在构成要件上区分于个人行贿的重要特征之一就在于其将单位作为犯罪主体。公司法人具备独立人格是构成单位犯罪的前提条件，结合《公司法》的精神，法人作为法律拟制的独立人格，具备独立承担责任的能力。若单位人格遭到否认，则应当由主要责任人员或其他直接责任人员承担相应刑事责任。单位行贿罪本质上属于单位犯罪，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”之规定，显然在上述司法解释规定的情形下，法人人格天生不具足，明显具备公司法人人格形骸化的特征，自然不能被认定为单位犯罪。同时，结合天津市第一中级人民法院（2021）津01刑终359号裁判认定规则，公司法人是否具备独立财产，是否具备能够体现法定性、独立性的股东（大）会或董事会记录，以及是否具备公司法规定的法人治理结构均被纳入公司法人是否具备独立人格，也即是否构成单位行贿的考量范围之内。故在公司人格形骸化的场合下，如果公司构成犯罪的，应否认公司独立人格的存在，而直接追究主要责任人员或其他直接责任人员的刑事责任。
二、行为人的行贿行为是否体现单位意志
单位意志是一个主观判断问题，其需要以客观证据予以推断。现行法律体系并未对刑法意义上的单位意志做出标准指引，但结合重庆市第一中级人民法院（2021）渝01刑终436号裁判规则，判断单位意志往往可从整体性、程序性两方面进行判断。一般情况下，单位决策机构和企业法定代表人、负责人是能够形成单位意志的意思机构，其按照企业内部组织分工做出的抉择，可视为单位意志。相关企业工作人员按照企业职权分配制度做出的意志，也可视为单位意志。同时，单位个别人员产生的个人意志经决策主体或机构认可，可以转化为单位整体意志。企业工作人员或机构在遵循企业议事决策程序基础上产生的犯罪意志，亦可认定为单位意志。在实践认定中，若行贿款来源于单位，往往可以认定为单位意志的成立或单位对个人意志的追认。若实际控制人使用个人资金以公司名义行贿，则应认定为个人行贿。如成都市中级人民法院（2020）川01刑终420号判决。
三、行为人谋取的不正当利益是否归属于单位
《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条明确规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”由此可见，不正当利益的归属将直接影响到能否构成单位行贿。具体而言，根据公司法的规定，以有限公司为例，其获得的利润要先履行法定程序后，才能进行分红。若所得的不正当利益直接绕过公司账户直接进入行为人手中，则难以认定其构成单位行贿。青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2022）青28刑终9号也能对此规则予以佐证。
回归本案，笔者认为将李某的行为认定为单位行贿更为合理。
首先，从行为人李某的主要目的而言，第一种意见有以偏概全之嫌，其并未实际考量李某在行贿时的核心目的。形式上，工程由B公司承揽，不正当利益归属于B公司。但究其实质，A公司作为实际施工人，工程的运作均由A公司实施。从工程款的流向来看，B公司仅收取定额管理费，实际利润则多由A公司占有。根据社会一般人的认知，本案中李某实质上是为了A公司的利益进而行贿，B公司只是其为了实现不正当利益的工具，并不具备在本案中单独评价的价值。
其次，即使全面评价李某在行贿时的主观目的，其必然存在为A公司谋取工程利润、为B公司谋取挂靠费以及为个人谋取分红利润三者交织的情形。正如任何单位行贿行为均交织着管理者、决策者为单位牟利和为个人牟利的主观故意。在此情形下，公诉机关没有也不可能区分行为人为单位利益行贿的数额和为个人利益行贿的数额。若片面认定行为人为个人利益行贿，则单位行贿罪这一罪名便不存在适用空间，这无疑是对刑法的架空。在此情形下，应适用存疑有利于被告原则，在其他条件满足单位行贿罪的前提下，认定行为人构成单位行贿罪更为适宜。
最后，本案中A公司系合法设立的有限公司，并不存在公司形骸化的表现特征，其不论是形式上还是实质上均符合单位行贿罪的主体要件。李某作为A公司的法定代表人，实际控制人，其行贿款物来源均系单位所有，李某的行为完全能够代表公司意志，体现公司决策。最终工程款经B公司之手也流入A公司公账，行贿所得利益归属于单位，而非由李某个人私分。综合李某的主观目的以及客观行为，其完全符合单位行贿罪的构成要件，故对其认定为单位行贿罪更为适宜。相关实务案例如：天津市西青区人民法院（2016）津0111刑初93号、金堂县人民法院（2020）川0121刑初214号以及柳城县人民法院（2021）桂0222刑初240号等判例均能对此认定规则予以支撑。
写在最后：
每个人都千方百计想见到法律。但是每个人的自然理性都比不过富有智慧的法律。刑法的面孔千变万化，但我们也不能停止思考的步伐。笔者菲才寡学，少见鲜闻。想要探知一二，却未有睿思卓识，宏论妙谛。若能博得同仁们的不吝赐教，将是笔者莫大的荣幸。
引用文献
[1] 参见董桂文著：《行贿罪与单位行贿罪界限之司法认定》，《人民检察》2013年第12期。
作者简介
李曈，树人律师事务所诉讼部助理律师，毕业于河海大学。从业以来主要从事各类刑事诉讼业务，专注于职务犯罪及经济犯罪。曾参与庆华集团非法采矿案（部分无罪，判决认定数额降低1.7亿元）、丹某某涉嫌诈骗、煽动分裂国家案等疑难重大案件。
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