工程总承包方如何做好工程价款支付及结算条款的法律风险管理？
01
引言
工程总承包中，工程价款支付及结算条款直接关系总承包方最终能够取得的工程对价。本文通过最高法院的一则案例提出对总承包方工程价款支付及结算条款的法律风险防范建议。
02
案情简介
合同签订
2012年11月9日，北京蓝图工程设计有限公司（以下简称“北京蓝图公司”）作为总承包方，与业主方新疆大黄山鸿基焦化有限责任公司（以下简称“鸿基焦化公司”）签订《新疆大黄山鸿基焦化有限责任公司煤气综合利用项目填平补齐技术改造工程总承包合同【EPC】》。合同中，业主方确认并接受总承包方的煤气综合利用项目填平补齐改造工程总承包实施规划，同意将本工程项目设计、采购、施工及开车任务委托总承包方进行EPC工程总承包。
合同第二部分通用条款第23条对合同价款及调整进行了约定，23.1协议书中标明的合同价款为固定合同总价，任何一方不得擅自改变。合同价款所包括的工程内容为初步方案设计范围所包含的工程范围，该条并对相关风险已经包括在合同总价进行了约定。23.2因业主变更引起的变更价款的确认执行第31款；合同约定的其他价款增减或调整，应在其发生后14天内，总承包方应将调整的原因、金额以书面形式通知业主代表或监理工程师，业主代表或监理工程师确认调整金额，相应增减合同价款。第25条工程进度报告确认中约定，25.1总承包方应于每月20日前，向业主代表或监理工程师提交一份已完工程进度报告，该报告应对计划的完成情况进行描述，计算出当月进度完成值（应包括第23款、31款、36款确定的调整、变更及索赔款项），并报告设计、采购及施工中尚存在的问题及解决的方法。第29条工程变更中约定，对初步设计方案性的变更甲乙双方原则上不得随意变更。
“北京蓝图公司”的起诉和上诉理由
“北京蓝图公司”起诉及上诉认为，EPC合同的价款为可调价，双方合同在履行过程中已变更为据实结算。
一
EPC合同并不是固定价款合同
1．案涉工程是边设计、边施工、边采购的三边工程，合同中约定的7800万元是暂定价。
2．一审判决将合同专用条款中7800万元暂定价款与通用条款中的固定价联系，无任何依据。关于固定价的表述是在合同通用条款23.1条，该条约定“协议书中标明的合同价款为固定合同总价，任何一方不得擅自改变”，但该合同第一部分“协议书”中并没有约定合同价款。
3．合同中约定的文件效力解释顺序为协议书、通用条款、专用条款，由于协议书、通用条款均没有约定价格，最终本案的价款确定就只能按照专用条款的约定即暂定价7800万元认定。
4．北京蓝图公司一审提供的相关证据证明EPC合同所包含的设计、设备材料采购、土建、安装等实际施工造价合计约1.4亿元。如果合同价款是固定总价7800万元，北京蓝图公司不可能在设备材料及土建近9000万元的情形下进行后续施工，显然7800万元并非固定价款。
二
EPC合同在履行过程中已变更为据实结算
首先，2013年4月7日北京蓝图公司向鸿基焦化公司发送的函件表明7800万元为暂定价的原因是设计概算未完全出来。2016年4月19日及2016年4月25日双方的往来函件中，鸿基焦化公司对7800万元为暂定价并未表示异议，两份往来函件证明了双方实际按照工程量据实结算。
其次，鸿基焦化公司在项目建设中聘请了造价审计机构新疆宝中工程造价咨询有限公司，该公司出具的六本报告清楚反映出进度款的支付情况、双方据实结算的法律事实及结算依据。经宝中公司审核，2013年3月至9月应当支付工程款约1.32亿元，该报告中《工程款支付证书》均有鸿基焦化公司及监理公司的盖章确认，且该款项并不包括已施工的防腐保温、消防等工程。
鸿基焦化公司的一审和二审答辩意见
鸿基焦化公司一审和二审答辩则认为，双方合同为固定总价合同，价格变动的商业风险应当由北京蓝图公司自行承担。
一、EPC合同通用条款中已明确约定合同价款为固定总价。虽然在专用条款中有7800万元暂定价的陈述，但亦明确约定了合同价款调整的条件，即因业主方变更而导致合同价款增减时才可调整，且合同价款变更必须经业主方同意。本案中业主方既没有变更也没有同意调整价款。因此合同价款不存在调整的情形，合同价款应为7800万元。
二、在合同条款出现歧义的情况下，按照合同约定的解释顺序，合同通用条款优先于合同专用条款，所以无论从合同约定还是合同的实际履行来看，合同价款均是固定总价。
三、案涉合同是总承包合同，将设计费、材料采购费、施工服务费、工艺流程打通（试车）费用均包含在合同内的交钥匙工程。价格变动的商业风险应当由北京蓝图公司自行承担。对于设计的缺陷和不足，由北京蓝图公司进行调整，与业主方无关。
一审判决【案号：（2019）新民初16号】
1、鸿基焦化公司向北京蓝图公司支付工程款6375848.33元及利息1596795.79元；2、驳回北京蓝图公司的其他诉讼请求。
二审判决【案号：（2020）最高法民终481号】
驳回北京蓝图公司的上诉请求，维持原判。
03
风险管理建议
2016年5月，住建部颁布《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》，自此之后施工领域的工程总承包呈蓬勃发展之势，不仅仅传统工业项目，而且很多建筑与市政基础设施项目也开始采用工程总承包模式。2019年12月，住建部和发改委联合颁布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，工程总承包项目更加蓬勃发展。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第十六条规定：“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。”根据前述规定可以看出，国家鼓励工程总承包项目采用总价合同形式。
但实践中，工程总承包合同的价格形式五花八门，业主方为了自身利益会设定多种多样的价格形式，其中较为常见的有：1.闭口总价包干，价格不做任何调整；2.闭口总价，但部分主材可以调差或变更计价；3.定额下浮；4.定额下浮但设定天花板；5.定额转清单，审计后总价包干；6.模拟工程量清单；7.招标时单价，施工图确定后重计量改固定总价等等。基于自身经济实力以及资金状况的考虑，业主方往往会在投标前就设计好工程总承包合同的付款和结算等要求。业主方的计价条款无疑限制了承包方与发包方在签约阶段调整工程价款及结算条款的谈判难度，承包方往往无法通过签约阶段的洽商争取到对自己相对公平合理或有利的条款。结合前述案例及司法实践，就工程总承包方做好工程价款支付及结算条款的法律风险管理，提出以下防范建议：
一、承包方应对有关工程价款支付和结算的特殊条款予以重视：
1、设计确认后承包方提出变更不增加费用的条款。在实践中，很多合同中都会约定，当业主方确认承包方的设计图之后，只有业主方提出的变更才能增加费用，而承包方根据项目实际提出的变更不得增加费用。
2、合同对变更计价的认价规则条款。《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）有关变更计价的认价规则为：“合同中已有相应人工、机具、工程量等单价（含取费）的，按合同中已有的相应人工、机具、工程量等单价（含取费）确定变更价款；合同中无相应人工、机具、工程量等单价（含取费）的，按类似于变更工程的价格确定变更价款；合同中无相应人工、机具、工程量等单价（含取费），亦无类似于变更工程的价格的，双方通过协商确定变更价款”。
3、合同对逾期失权规定的条款。合同中往往存在大量的对承包方逾期报送资料导致失权的约定，如：一是合同履行过程中，因国家法律、国家政策和需遵守的行业规定变化导致影响合同价格的，若承包方未在一定时间内报送，则无权获得价格补偿；二是停水停电造成承包方成本增加的，若承包方未在一定时间内报送，则无权获得价格补偿；三是工程造价部门公布的价格调整，若承包方未在一定时间内报送，则无权获得价格补偿；四是业主方下发的指令变更，若承包方未在约定的时间内报送，则视为不涉及价格变动；五是若承包方未在索赔事项发生后一段时间内报送索赔通知，则逾期失权；六是不可抗力发生后未及时报送损失，则视为不存在损失等等。
4、合同约定变更认价与施工先后关系的条款。承包方应注重审核合同中约定的变更认价与施工的先后顺序，也即在业主方指令变更时，根据合同约定，承包方收到指令后，是先向业主报送此项变更涉及的价格及工期变化，还是收到指令后先行施工，待施工完成后再向业主方报送费用。
5、结算价款以审计或第三方审价为准的条款。如要明确以审计或由第三方审价，合同中对相关条款的约定应当明确具体，且突出双方的合意和对工程结算审定单的认可。
二、承包方在签订固定价格工程总承包合同时应注意：
1、包干价格包括总价包干和部分包干（如桩基）。承包方签订包干价格之前，要衡量包干价格对应的工程量是否清晰，如果工程量不清楚，承包方应进行详细的测算和合理的预估，充分衡量其中的风险。
2、合同中应明确约定预付款、进度款以及结算款的支付条件和支付时间。对于预付款条款，合同中应注意明确约定预付款的比例、支付时间以及扣回的时间和比例；对于进度款，应当明确是按月支付还是按形象支付。
3、根据《保障农民工工资支付条例》的规定，为保障农民工的合法权益，避免因拖欠农民工工资导致的上访、缠访、停工等恶劣事件，合同中应对人工费分账按月支付及其程序、审批等进行明确约定。
4、工程合同对某些问题有明确约定的，将极大降低项目结算长期拖延或诉讼的风险，项目若涉及垫资，应当在合同中尽量清晰地约定垫付的金额、期限、利息及优先受偿权条款等。
5、若施工做法不清晰，建议承包方首先明晰做法，之后衡量盈亏，要做到先确定施工做法。若在施工过程中，业主要求改变施工做法，承包方应在价格变更之后再施工。
作者介绍
青海树人律师事务所矿产资源部主办律师，拥有企业法务和律所专职律师的从业经历，业务领域集中在企业法律顾问、金融资产投资/管理与处置等，擅长处理与国有企业法律顾问、金融资产、投融资、合规管理相关的专项及重大疑难案件的商事诉讼和非诉业务。
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