金融证券丨实操风险篇（二）——股权激励能否约定违约金和离职限制？

股权激励实施过程中，企业通常需要跟员工签订大量的协议文件，其中无法避免的涉及到两类条款：第一，违约条款；第二，离职限制条款。从企业的角度出发这两类条款是对股权激励实施的重要保障。

但是，在实践中，我们经常发现，很多中小企业，尤其是创业阶段的企业，只是单纯的从股权激励的实施便捷的操作层面出发，而忽略了股权激励实施过程中的各种动态管理和风险控制。股权激励是一种管理工具，无论企业出于怎样的目标，无论企业采取怎样的方式，股权激励的整体架构都必须通过严谨的法律文件进行搭建。

实践中，我们甚至看到过企业直接在企业的聘用合同中对股权激励的事项进行约定，当然这些约定也无法回避文章开头所提到的两个重要的条款。可正是由于企业这种任性的操作，让企业从合同签订的开始就处于极为被动的局面。

在股权激励过程中，可能涉及到的违约责任和离职限制的内容基本包括以下内容：

1.在协议签订之日起一定期限内，被激励对象不以书面的形式向公司提出辞职、不连续旷工超过七日、不发生侵占公司资产并导致公司利益受损的行为、不发生收受商业贿赂并导致公司利益受损的行为。

《劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第二十五条明确规定了用人单位与劳动者在劳动合同中关于违约责任的范围，并且明确在用人单位不得超出法律规定的范围要求劳动者承担违约责任。

从表面上看，被激励对象与企业之间存在劳动关系，而股权激励所必须的违约责任和离职限制均已经超出了《劳动合同法》规定的违约责任的范围。

在股权激励过程中，激励对象的身份通常是企业的劳动者，如果股权激励的类似违约责任和离职限制条款与劳动合同本身联系过于紧密，容易将该等条款认定为对劳动关系的约束和补充，属于劳动合同的重要组成部分。那么违约责任和限制离职的约定就存在明显违反《劳动合同法》第二十五条“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”的情形，应属于无效条款。从现实中的股权激励的操作中看，这种现象也是层出不穷的。

※违约和离职限制约定不被认定为无效的法律基础和分析

《民法典》第四百九十六条，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

第四百九十七条规定，有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。

基于股权激励的实际操作特点，实践中不少被激励对象以文件属于格式条款，且限制一方权利义务为由主张该等条款无效。

1.股权激励的文件不属于《民法典》规定的格式文件。

单从文件形式上看，股权激励过程中使用的各类文件都存在重复使用预先指定的，但是从股权激励的整个过程看，被激励对象是可以有充分的选择权和决策权的，被激励对象完全有权利选择是否参与并签署相关的文件。

因此，将股权激励过程中的各项文件界定为格式条款，缺乏事实的依据。

2.股权激励的文件中关于离职限制和违约责任的约定不构成对激励对象权利的限制。

如前文所述，如果仅仅从字面意思理解股权激励过程中的离职限制和违约责任，确实可能涉嫌对被激励对象自主择业权利的限制。但是，我们自行分析一下类似的条款，就可以发现并非如此。

一般情况下，类似条款会采取这样的文字表述：

被激励对象在本协议签订之日起至X年X月X日不得离职，如果被激励对象在约定期限内向公司提出离职，公司有权对被激励对象取得的股权进行回购；或者要求被激励对象将持有公司的股权转让给公司指定的主体。

上述条款中，看起来限制离职是企业的目标，转让股权是违约责任的约定。但是，从双方签订协议的整个背景看，上述协议安排只不过是企业为了维护公司的人合性，保证公司股权激励的效果采取的回购或者股权转让的条款设计。在该等条款中，公司并未约定如果被激励对象离职后，应当对公司进行怎样的赔偿，而是将离职作为触发股权回购或者股权转让的条件。因此，在上述条款中，离职行为不能被认定为激励对象违反合同的情形，而是应当被认定双方在履行合同中股权回购或者股权转让的生效条件。

民事法律行为以可以附条件为原则，这是意思自治原则的体现，但对于某些行为而言，则依其性质不得附条件。这主要是指，某些民事法律行为的性质要求其应当即时、确定地发生效力，不允许效力处于不确定状态，因此不得附条件。例如，票据行为，为保障其流通性不得附条件；撤销权、解除权等形成权的行使，本身就是为了使不确定的法律关系尽快确定，如果允许其附条件，会使本不确定的法律关系更加不确定，因此不得附条件。很显然，股权激励背景下的回购条款，并不属于法律规定的“根据其性质不得附条件的”情形。

综上，通过我们对相关案例的研判，我们认为，在股权激励的背景下，企业是可以在相关协议中约定离职限制，并设置违约责任。但是实践中，这种违约责任，应当设置为股权转让或者回购，甚至可约定相对低的回购价格。更多关于股权激励的话题，请持续关注树人律师。