劳动节专刊：企业如何处理“退休员工”的劳动法律风险？
2021-05-21 14:31:48
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延迟退休的风已经吹了十余年。从2008年到2021年，延迟退休的说法就一直没有停歇过：
经历了十多年的酝酿，这次看来退休真的要延迟了。
就像与用人单位和劳动者相关的任何事项一样，延迟退休毫无疑问亦会对用工市场和员工关系发起挑战，到时关于退休相关认定、追溯等的纠纷、案件在可预见的一定期限内达到一个小高潮。
提到退休人员涉及到的劳动法领域事项并不多，基本上集中在劳动关系认定、工伤、待遇的追讨三个层面。今天树人律师就和您一同提前做好准备。
看到这个标题，相信一定有人会疑惑，这有争议吗，不就是理所当然劳务关系嘛。真的这么简单吗？未必！我们先看法律规定：
《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
法律规定说的很清楚，认定劳务关系和终止劳动合同关系的条件是开始享受养老保险待遇。事实上，退休并不是一个法律概念，而是在中国计划经济时代的产物，我们可以将退休这个概念进行如下解读：
所以只是达到了法定退休年龄的人员的劳动关系认定问题是有争议的，而且争议还很大。国家人力资源社会保障部和最高人民法院观点不一致；各地仲裁、法院口径不一致；同一个法院口径也不一致。江苏省还出现了未享受养老保险待遇的劳动者与现用人单位成立特殊劳动关系的说法。
这些超龄人员的劳动关系到底应当怎么认定呢？用人单位在聘用超龄人员的时候，需要注意些什么？我们用区分场景的方式，以作说明。
这类场景没有争议，当然的终止劳动合同，当然的劳务关系。
场景二：达到法定退休年龄但不能享受养老保险待遇人员，且不能享受待遇不是现在的用人单位导致的。
对于达到法定退休年龄，但是非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，可以终止劳动关系。
场景三：达到法定退休年龄但不能享受养老保险待遇人员，且不能享受待遇是现在的用人单位导致的。
对于达到法定退休年龄，但是因为用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，不能随意终止劳动关系。
1.员工在企业工作，一直按照法律规定缴纳社会保险费用，当员工到达法定退休年龄，自然享受养老保险待遇，用人单位可以正常终止劳动合同，不必支付补偿金；如果继续聘用，双方形成劳务关系。
2.员工在企业工作，社会保险费用没有正常缴纳，但在员工达到法定退休年龄时企业累计缴纳15年，员工能办理退休手续，且能享受养老保险待遇，用人单位可以正常终止劳动合同，不必支付补偿金；如果继续聘用，双方形成劳务关系。
3.员工在企业A工作，缴纳社会保险5年，跳槽至企业B，但是距退休年龄超过10年，企业B正常缴纳社会保险费用，员工达到法定退休年龄，能够正常办理退休手续，享受养老保险待遇，用人单位可以正常终止劳动合同，不必支付补偿金；如果继续聘用，双方形成劳务关系。
4.员工在企业A工作，缴纳社会保险5年，跳槽至企业B，但是距退休年龄不超过10年，企业B即便正常缴纳社会保险费用，员工在达到法定退休年龄的，也不能正常享受养老保险待遇，用人单位可以正常终止劳动合同，不必支付补偿金；如果继续聘用，双方形成劳务关系。
5.员工在企业A工作，缴纳社会保险5年，跳槽至企业B，但是距退休年龄超过10年，企业B没有正常缴纳社会保险费用，员工在达到法定退休年龄的，不能正常享受养老保险待遇，用人单位不得正常终止劳动合同，如果继续聘用，双方形成劳动关系。
总而言之，聘用年龄偏大的劳动者的时候，企业的HR要核查一下，劳动者的实际年龄，和已经缴纳的社会保险的年限，计算一下是否存在由于企业原因导致劳动者不能享受养老保险待遇的情况，如果有，要么勉为其难不要聘用，要么老老实实按照法律规定去把社会保险费用缴了，省得需要终止劳动合同的时候不能被终止，反而存在被认定违法解除的法律风险。
当然，上述操作是基于目前对司法实践中并不一致的裁判口径和裁判观点。至于理论上如何看待达到法定退休年龄是否还应当被认定为劳动关系的问题，我们下回再聊。
