劳动节专刊：竞业限制条款的实务操作
2021-05-21 11:12:58
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随着经济的发展，商业秘密对于企业的意义越发突出。越来越多的企业开始重视对商业秘密的保护。曾经有人统计，企业商业秘密的流失，88%的原因与核心员工离职有关，于是乎，一个在劳动法领域早就存在但一直未被重视的概念，越来越多的出现在企业与劳动者的关系中——竞业限制。
为了保护商业秘密，越来越多的企业开始与员工之间签订类似的协议，协议的名称多种多样，但是核心内容不外乎竞业限制和保密。但是，在实践中，企业与劳动者之间签订的类似协议却又未必能够起到预期的效果。
目前现行的法律规定涉及竞业限制的条文不超过十个，《劳动合同法》第二十三、第二十四条，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六至第四十条。为数不多的法律条文导致竞业限制条款在实践中成为最考查“细微操作”的事项之一。
为了能够扩大商业秘密的保护范围，企业恨不能把所有人都装进竞业限制的范围里，曾经就遇到过这样的企业，上到总经理下到保洁，全都签订竞业限制。跟人力沟通的时候，给出的答复让人哭笑不得，“就算是保洁，有可能在工作的时候听到我们的商业秘密”。对此，我们只能微笑着对他说，意识很好，但是有点多余。
虽然上面的例子确实有点特殊，但是在实践操作过程中，确实代表了一大批企业的心态。殊不知，这种盲目扩大竞业限制范围，不但不会被支持，反而有可能增加用人单位的人力成本。
竞业限制协议的签订范围不应当过于宽泛，先不论成本和必要性的问题，单就法律条文而言，也是对竞业限制的签订对象作出了明确的规定——限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
比较容易发生争议的是“其他负有保密义务的人员”的界定，要结合岗位类型、工作内容、职位级别、薪资待遇、工作时间、所从事业务是否为单位核心业务等因素进行判定。实践中，常见的可能被界定为“其他负有保密义务的人员”的岗位有销售、客服、财务、研发等。
因此，企业在选择“竞业限制”人员时，将范围控制在高管、技术、销售、客服、财务、研发等岗位就已经能够基本满足商业秘密的需求了，再去扩大范围实属无意之举。
企业在使用“竞业限制”条款时，经常忽略竞业限制的地域，还有的企业在签订竞业限制时注意到了地域问题，但是约定的范围是“全球”！除非企业本身涉及境外的业务，或者在国际市场上存在竞争对手，否则这种约定又是一个让人哭笑不得的“神操作”。
竞业限制本质上是用人单位为了保护自己的商业秘密或者维持企业竞争力的方式之一。
所以，企业在确定竞业限制范围时，应当对自身的市场、自己竞争对手所在的区域有清晰的界定。比如，自己明明是一家区域性的公司，却要约定全国范围内的竞业限制，那只能每月白花竞业限制的补偿金。
根据法律规定，竞业限制的期限一般不超过两年，但是实践中很多人忽视了这个两年的期限是上限的规定，只要不超过两年，怎么约定都行。于是，很多企业就把两年的期限当做一个常规的操作。
时间就是金钱，特别是在竞业限制的使用中。一旦签署并执行了，想要解除就有可能发生争议，且不论最终能不能终止，诉累是一定产生了。这就需要企业对自己需要保护的商业秘密进行分级，并对相关信息的淘汰/更新周期有明确分析，根据上述各种因素综合确定竞业限制的周期，同时，企业还可以通过离职前的脱密期的约定减少竞业限制的周期。
总之，通过各种方式合理确定最短的竞业限制周期，才能在控制企业成本的情况下，发挥竞业限制的最大功效。
竞业限制的内容，法律只有一条简单的规定，即《劳动合同法》第二十四条第二款“与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”。
很多企业在竞业限制协议中就只是对上述条款作了适当的扩充和拆解，但是在实践中，这种程度是远远不够的，“魔高一尺，道高一丈”，企业和员工的博弈中，总会有一方创造性的突破原有的框架。比如“与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位”的规定，就完全有可能通过技术服务、劳务派遣等非常规的用人方式进行规避。
因此，企业在设计竞业限制协议的过程中，应当充分考虑各种可能性，尽情的发挥创造力，才有可能防止才华横溢的员工和律师绕开竞业限制条款。一句话，HR在竞业限制领域与员工的博弈之路任重而道远。
之前笔者学习过一份竞业限制协议，可以看得出这份协议的作者明显异于常人，他创造性的在协议中明确约定了竞争对手的名单。虽然只是增加了一份名单，但是在实践中产生的作用，不但缩减了竞业限制的范围，减轻了企业的负担。而且一旦发生争议，很可能实现重新分配举证责任的效果，降低企业败诉的风险。这种方式着实可以推广和借鉴。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
实践中，法律规定的各种标准的锚定效应给用人单位带来的作用实在是太大，以至于用人单位支付了很多额外的费用。竞业补偿金就是“重灾区”之一。仔细阅读上述规定，我们就可以发现“劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%”这一标准是有明确的适用条件的，最重要的就是“但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿”，这意味着什么？意味着如果约定了标准，就应该按照约定标准执行！
法律赋予了用人单位权利，如果你一再的无视你的权利，那么付出相应的成本就一定成为必然，在竞业限制的领域，不要再无视约定的力量。
竞业限制，支付补偿金虽然符合法律规定，但是有点挑战人性，你离开了公司，公司还得给钱。于是，很多企业总在琢磨着能在工资中拨出一块儿，作为提前支付竞业补偿金，当竞业条款触发时不再额外支付费用。
从司法审判的实践看，这种判决比较少见，但是也确实存在认可这种操作的法院，比如广东、江苏一些法院就认可这种操作。同时，我们不得不承认，这种操作的细致程度要求极高，一旦操作不慎，法院很难支持。通过对类似判决的研究，我们总结如下：
如果用人单位一定要选择在员工在职期间支付竞业限制补偿金，那么建议至少完成以下操作：
（1）与劳动者劳动合同或相关协议中约定工资中包含了竞业限制补偿金，且约定具体金额；
（2）工资表上明确列有竞业限制补偿金，且金额明确，同时要有劳动者签名确认；
（3）工资表中竞业限制补偿金金额以及竞业限制补偿金金额占员工工资比例都较为合理。
但企业也需知道，即使企业在实际中同时做到以上部分，依然要承担法院对此不予以支持的风险。
综上所述，竞业限制能够有效的保护用人单位，但是极其考验“微操”。HR在使用时，还需仔细区分情况，细致斟酌条款，方可在控制成本的情况下保证企业自身的权益。
