建工诉讼新风险：被拖欠农民工工资谁来清偿？

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《保障农民工工资支付条例》（以下简称：“《条例》”）第三十六条规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”

距离2020年5月1日《条例》开始实施已经过去大半年时间，《条例》第三十六条明确规定了建设单位、总承包单位以及施工单位需要清偿拖欠农民工工资的情形。针对第三十六条的规定，有一些观点认为《条例》属于行政法规，其确定的清偿义务也属于行政法的义务，应由行政执法部门对此进行管理和调整，在民事案件审判中不应适用该规定。

笔者认为，最高院在《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条中已经明确指出：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用”。所以，在民事案件的审判活动中，对于包括《条例》在内的行政法规，应当适用时，可以直接作为裁判依据引用。从实务看，在《条例》实施后的相关民事纠纷中，法院很多判决也引用了《条例》第三十六条的规定，判令建设单位、总承包单位或施工单位承担相应清偿责任，此现象恰恰印证了笔者的上述观点。

《条例》第三十六条规定了如下三种需要清偿农民工工资的情形：

经过笔者的检索，《条例》第三十六条规定的三种情形都已经运用在实务案例中。

建设单位需清偿欠付农民工工资的案例：

湖南省长沙市中级人民法院（2020）湘01民终12012号民事判决：

一审法院认为：“根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款的规定，建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。铭顺景观公司工作人员唐日容、何海军与胡亚军签订承包合同，铭顺景观公司再与胡亚军结算。铭顺景观公司实质上将其承包的部分建设工程发包给了不具备建设施工以及劳务分包资质的个人即胡亚军。现铭顺景观公司虽抗辩称其已经与胡亚军结算清楚，但胡亚军并不认可，且铭顺景观公司与胡亚军之间即使已结算清楚亦不能免除铭顺景观公司的清偿义务。综上，铭顺景观公司应对胡亚军欠付陈正佳的工资承担共同清偿责任。”

一审法院判决：“胡亚军与湖南铭顺景观建设有限公司于本判决生效之日起五日内共同支付陈正佳工资46728元。”

二审法院判决：“驳回上诉，维持原判。”

总承包单位需清偿欠付农民工工资的案例：

贵州省安顺市中级人民法院（2020）黔04民终1663号民事判决：

一审判决：“由昌万公司在本判决生效后十日内支付陈浩工程款人民币29970元”。

二审法院认为：“关于昌万公司是否应当向陈浩支付拖欠的工资问题。本案欠付的劳务费实际上是农民工工资。昌万公司作为总承包单位，通过与燕浓贵签订《内部经营承包责任书》，将案涉工程违法转包给不具备施工资质的燕浓贵，参照《保障农民工工资支付条例》第三十六条“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿”的规定，昌万公司具有向陈浩支付拖欠的农民工工资的法定义务”。

二审法院判决：“驳回上诉，维持原判”。

施工单位需清偿欠付农民工工资的案例：

辽宁省葫芦岛市中级人民法院在十余起葫芦岛市铭丰房地产开发有限责任公司、辽宁安顺建筑工程有限公司追索劳动报酬纠纷的二审审理中认为：“安顺公司称系铭丰公司将渤海明珠家园一期A9、B1号楼工程发包给刘振东施工的主张，铭丰公司不予认可，安顺公司提供的2012年5月20日与铭丰公司签订的协议书只是两公司之间的内部约定，并不能否定之前双方签订的建设工程施工合同已经对外发生的法律效力，且根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条第二款规定，施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿，因此安顺公司称其不应承担连带给付责任的主张亦不予采纳。”并判决：“驳回上诉，维持原判”。
 

上述三种情形均是因建设单位、总承包单位或施工单位实施了违法行为导致发生拖欠农民工工资，在这三种情形下，违法行为人应当对拖欠的农民工工资进行清偿，而且建设单位、总承包单位或施工单位在承担清偿农民工工资责任时，并不以欠付工程款为限。通过对适用《条例》第三十六条的案例分析还会发现，案件审理主要审查是否存在违法发包、违法分包和挂靠等违法行为，以及是否出现了拖欠农民工工资的事实，对于是否是违法行为导致了拖欠农民工工资并不需要严格的举证。

所以对于建设单位、总承包单位或施工单位而言，如果想要避免清偿欠付农民工工资的法律风险责任，笔者建议要从源头把控，杜绝违法发包、违法分包、转包等违法行为才是上策。