工程总承包单位的资质对总承包合同效力的影响
前 言
工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。工程总承包主要有以下形式：设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包、设计-施工总承包（D-B）、设计-采购总承包（E-P）、采购-施工总承包（P-C）等。对比施工总承包合同只包含施工阶段工程建设的内容，常见的工程总承包合同至少包含设计、施工两个阶段的合同内容。
一、我国现行法律关于承包单位资质的相关规定
《中华人民共和国建筑法》（以下简称“建筑法”）规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当在其资质许可范围内从事建筑活动。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“建工纠纷司法解释一”）亦明确：承包单位未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，所签订的建设工程施工合同无效。
但须注意的是，《建工纠纷司法解释一》属于针对建设工程施工合同纠纷领域的司法解释，该解释是否适用于工程总承包合同领域，现行法律、法规及司法解释等尚未予以明确。
二、工程总承包合同中总承包单位资质的确定
阅读《建筑法》相关条文可见，建筑单位按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。而对于工程总承包单位应当具备何种资质方能从事工程总承包领域建筑活动并未从法律层面予以明确。
2019年12月23日，住建部联合国家发改委发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称“房建市政工程总承包管理办法”），该办法首次对工程总承包领域总承包单位的资质问题予以明确：总承包单位应当同时具备与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具备相应资质的设计单位和施工单位组成联合体、签订联合体协议后，再由联合体各方共同与建设单位签订工程总承包合同。
需要指出的是，一方面，《房建市政工程总承包管理办法》的性质属于部门规章，其效力不及法律、行政法规及司法解释；另一方面，《房建市政工程总承包管理办法》的制定目的在于规范房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动，其适用范围能否涵盖除房屋建筑、市政基础设施项目外的工程总承包活动，如电力、热力、新能源等领域的工程总承包活动，目前仍有待商榷。
三、当前司法实务中关于工程总承包单位资质相关案件的处理思路
结合前文，虽然《房建市政工程总承办管理办法》对于总承包单位的资质问题进行了明确，但对于总承包单位资质对总承包合同效力是否会产生影响，实务中不同法院结合个案不同存在不同的处理思路：
1
因承包单位仅具有施工资质、不具有相应设计资质，法院认定建设单位与承包单位签订合同中关于施工部分的内容有效、关于设计部分的约定无效。
在（2018）甘民终81号建设工程施工合同纠纷（二审）中，一审法院认定，山河公司与雄宇公司于2008年8月28日签订的工程承包《协议书》主要包括钢结构设计及钢结构施工两项内容。承包方雄宇公司在签订合同时其施工方面资质承接范围符合双方合同标的对施工资质的要求，但其设计方面资质未到达双方合同标的（多层钢结构）对设计资质的要求。据此，一审法院认定案涉合同中关于钢结构设计的部分因超越资质等级、违反法律强制性规定而无效，合同其他部分系当事人真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，仍属有效，对双方当事人具有法律约束力。在案件二审审理过程中，甘肃省高级人民法院对此认定予以维持。
该案在（2018）最高法民申4650号建设工程施工合同纠纷（再审审查）中，最高人民法院（以下简称“最高院”）经审查亦认为，根据原审查明的事实，雄宇公司签订《协议书》时，有施工资质、没有设计资质，且山河公司认可雄宇公司已实际施工，故二审判决认定《协议书》中设计部分约定无效、施工部分约定有效并无不当。
2
总承包单位仅具有设计资质，并将总承包合同中涉及施工部分内容交由具备施工资质的第三方承包，法院根据合同内容、合同实际履行情况及法律规定，认定案涉总承包合同及分包合同有效。
在（2020）赣10民终407号建设工程设计合同纠纷（二审）中，江西省抚州市中级人民法院经审查认为：“国化公司与天意环保公司签订的合同系包含环保工程设计、环保工程施工及环保设备采购和环保设备安装的EPC总承包模式的合同……《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》第二条第（九）款规定：工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业。天意环保公司已于2019年7月份取得环保工程专业承包叁级资质，其在案涉合同的履行过程中将相应的设计业务和施工业务分别分包给有相应资质的企业，并不违反合同约定，亦不违反法律规定。
3
施工单位与设计单位均具备相应资质、但均不认可彼此为总承包单位的情况下，法院经审理认定施工单位与设计单位组成联合体进行工程总承包，认定案涉总承包合同有效。
在（2018）鄂02民终613号建设工程合同纠纷（二审）中，上诉人楚通公司主张被上诉人省交规院没有涉案工程的施工资质，仅有相关设计资质，是涉案工程的设计方，其公司具有涉案工程的施工资质，是涉案工程的施工方。经湖北省黄石市中级人民法院审理认为：本案中，省交规院具有涉案工程的设计资质，楚通公司具有涉案工程的施工资质，某建设局在二审答辩状中也认可涉案工程由楚通公司与省交规院共同组成的联合体承接，具体施工由楚通公司实施，楚通公司亦承认涉案工程由其和省交规院联合承包，故法院综合认定涉案工程是某建设局发包给省交规院与楚通公司共同组成的联合体承包，楚通公司从事工程施工，省交规院从事工程设计。现涉案工程已经完工，并交付使用，故法院结合案件事实及相关法律规定对案涉工程设计费与施工费分别进行了认定。
四、建 议
综合上述案例可见，住建部发布部门规章对工程总承包单位的资质问题进行了明确，但实务中并未因总承包单位仅具备单一资质即认定工程总承包合同无效，而是结合个案不同及法律规定对涉案总承包合同效力进行了综合认定。
结合目前我国建筑行业转型升级的客观现状，在工程总承包领域，发包方在选定总承包方过程中，应当树立良好的风险防控意识，首先选择具备“施工+设计”双资质的承包单位，也可选择由具备施工资质的施工单位与具备设计资质的设计单位等组成的联合体作为总承包方。如因综合因素影响只能选择具备单一资质的承包单位，则需按照总承包合同约定或者经发包方同意，将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业，以此降低因承包单位资质问题所带来的法律风险。
作者介绍
祁慧卿，四川大学法学学士，树人律师事务所诉讼部执业律师。自从业以来，专注于民商事领域，以建设工程领域诉讼案件为主攻方向，为正平路桥建设股份有限公司、中天建设集团有限公司等建设工程类企业提供了多起案件诉讼服务。
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