如何区分建设工程“黑白合同”与“合同变更”？

2023-05-08 10:07:58 691

一、引言

建设工程施工复杂程度高、履行期限长、变化大，施工过程中发包方与承包方就工程中出现的具体问题签订补充、变更协议是正常和普遍的，但对于建设工程黑白合同的认定、合同实质性内容变更等问题，一直是实务中最常见也是较难处理的问题。本文通过一则仲裁案件的审理并结合最高人民法院一起再审申请审查对建设工程的黑白合同与合同变更之区别予以说明。

二、案情简介

2006年11月，被申请人某超高压输电公司发布涉案工程的《施工招标书》，施工承包方式为包工包料，部分单价与总价包干相结合。投标须知第2.2条规定，招标文件规定了投标范围、投标程序及签约条件，投标单位应仔细阅读。投标者一旦进行投标，即被理解为对招标文件所阐述的内容已全部了解和认同。第2.3条规定，凡由投标单位负责，需支付费用的，均应在报价计算书中计列。如投标单位未在相应项目中计列费用，招标单位将认为已在其他项目中综合计列。第2.4条规定，招标工程量是在初步设计基础上提出的、投标单位可以根据经验和现场调查情况自行测算调整。招标文件中未给出的其他工程量，投标单位参照其他类似工程自行测定。第2.5条规定，投标单位的报价为完成招标文件规定的工作内容的各项费用，包括人工、材料、机械、运输、临时设施、建设场地准备、施工管理费、安全措施费（在其他费用中单列，但汇入总报价）、利润、税金、包干预备费（含风险费用）以及投标单位认为需要列入报价的费用。

2006年11月22日，被申请人召开涉案工程施工招标标前答疑会并发布《答疑文件》，该文件附件招标工程说明第6项招标工程量清单中列明总价承包部分的第一项为大型土石方工程，数量为114.7万立方米。

2006年12月5日，申请人某建筑工程公司提交的涉案工程的《投标文件》载明，申请人在认真研究涉案工程的施工招标文件，并对现场情况进行调查后，愿意承担本工程的施工任务，并履行招投标文件中对承包者的要求和应承诺的义务。应由承包者承担的风险，承包者在投标报价中已列入费用。该文件所附的涉案工程《工程量汇总表》中，第一项土石方工程（含边坡）属于包干，工程量为115.59万立方米。

申请人中标后，2007年8月14日，与被申请人签订《施工合同》，约定申请人承包涉案工程，工程价款是申请人按承包要求内容完成的全部任务，合同总价由部分单价及部分总价包干两部分组成。合同所附的《三通一平工程量及报价统计表》载明第一项土石方工程的投标工程量为115.59万立方米，图纸工程量为142.9519万立方米。

施工过程中，被申请人已向申请人支付工程款4758万元。2012年3月30日，申请人与被申请人通过第三方单位审查涉案工程的结算价，审定结算金额为5302.58万元。双方庭审时确认双方在本案中不存在工程价款结算纠纷。

双方在仲裁庭审时确认双方在本案中不存在工程价款结算纠纷。申请人的仲裁请求为：1.裁决被申请人向申请人支付工程款544.58万元；2.裁决被申请人承担本案全部的仲裁费用。被申请人的仲裁反请求为：1.裁决认定《施工合同》中对属于总价包干的土石方项目工程款进行调增的约定无效，申请人向被申请人返还多支付的工程款589.69万元；2.裁决由申请人承担本案仲裁费用。

三、仲裁结果

本仲裁案的争议焦点是《施工合同》对属于总价包干的土石方项目工程款进行调增的约定，是否属于合同实质性内容变更，是否导致合同无效。申请人认为，《施工合同》是依照施工图及施工方案确定的工程量进行总价包干，不属于实质性违背招标文件的情形，没有违反法律规定，合法有效；而被申请人则认为，本案招投标程序合法有效，双方在订立《施工合同》阶段对属于总价包干的土石方工程项目的合同价款进行调增，违反了《招标投标法》第四十六条的规定，《施工合同》该部分约定应被认定为无效条款。

仲裁庭认为，根据《招标投标法》第46条第1款“招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，《施工合同》约定的土石方工程的工程量及工程造价与双方在招投标文件中约定的土石方工程的工程量相差273619立方米及工程造价相差589.6931万元，而土石方工程招投标价款采用总价包干。尽管《施工合同》与招投标文件约定的施工图或施工方案不完全一致，但《施工合同》对属于总价包干的土石方项目工程款进行调增589.6931万元，已对招标文件和投标文件进行实质性改变。并且由于涉案工程属于关系到社会公共利益的直流输电换流站工程，属于必须招投标项目，当双方签订合同与招投标中标实质性不一致时，双方并未就该增加的工程量及价款重新进行招投标，根据《合同法》第五十二条第五项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，因此工程量调增的约定无效，但该部分条款不影响《施工合同》其余约定。涉案工程因竣工验收，不存在结算纠纷，《施工合同》中对属于总价包干的土石方项目工程款进行调增的约定无效，被申请人向申请人支付工程款544.58万元。

四、观点解析

司法实务中，往往遇到一方认为是黑白合同，主张合同无效；而另一方认为合同实质性内容发生变更，主张合同有效。对于黑白合同与合同变更，应当如何界定及区分？

1、首先需区分建设项目是否为必须进行招投标项目

“黑白合同”系根据《招标投标法》而来的概念，招标投标制度的公平公正体现在很多方面，其中之一就是招标投标文件与中标合同的一致，因此区分黑白合同与合同变更，首先需区分建设项目是否为必须进行招投标项目。根据《招标报标法》第三条第一款的规定，凡涉及公共利益的项目才属于必须招投标的项目，不属于此范围的建设项目可以不进行招投标。因此如果不涉及必须招投标的建设项目，则不存在黑白合同的问题。最高人民法院在（2022）最高法民申262号案中指出：“黑白合同”通常是指发包人与承包人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容不一致的合同，其中有一份是中标合同即“白合同”，另一份或多份是与中标合同实质性内容不一致的合同即“黑合同”。招标投标活动应当遵循公开、公正、公平以及诚信的原则，按照上述原则签订的中标合同，对于招标人、中标人以及其他参与竞标活动的主体，都是公平的结果。因此，发包人与承包人应以中标合同作为确定双方权利义务的基础。而对于合同变更，根据特殊法优于一般法的原则，《招标投标法》如对中标工程有进一步具体规定的，应优于《民法典》有关合同编的适用。

2、需考察合同签订合同的时间

我国《民法典》第五百四十三条规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。黑白合同一般发生在招标前或签订合同过程中，双方对于招标、投标达成一致结果，用白合同备案，实际履行黑合同。而合同变更则一般是出现在签订合同后，出现了双方没有预想到的情况，不得不变更合同内容，比黑白合同签订时间要靠后。虽然国家出台相关法律法规禁止黑白合同行为，但目前在实务中还是普遍存在，加上建筑市场竞争激烈，招标人在发出中标通知后对建设方施工方提出不少要求，施工方为取得工程往往同意在备案合同以外再签订黑合同，还有承包人利用发包人工期紧的不利因素要求对招投标文件、中标结果进行修改，另行签订对己有利的黑合同。因此，黑白合同与合同变更的一个明显区别就在于，建设工程黑白合同形成在招投标过程至合同发生变更前，中标后因法定事由发生变更签订的补充合同不属于黑合同。

3、确定是否对中标合同实质性内容变更应考虑的因素

诚如最高人民法院在（2022）最高法民申262号案中指出：“中标合同签订后，由于工程复杂程度高、履行期限长、变化大，随着施工进度的深入，发包方与承包方之间就工程中出现的具体问题签订补充、变更协议是正常和普遍的，但是这种补充或者变更协议不应构成对中标合同实质性内容的违反或者背离。确定是否对中标合同实质性内容进行变更，应考虑以下两个方面：第一，是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的，构成对中标合同实质性内容的变更。第二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系，导致双方利益严重失衡的，则背离了中标合同的实质性内容。”

五、相关规定

1.《中华人民共和国民法典》（主席令第四十五号）

第五百四十三条当事人协商一致，可以变更合同。

2.《中华人民共和国招标投标法》（2017修正）

第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。