关于名为承包实为转让的认定问题
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一、何为承包，何为转让
（一）矿业权性质
《矿产资源法》第三条规定：“矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变……勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记。”矿业权作为非典型的用益物权，其性质长期以来饱受争议。主要在于用益物权的关键是物的所有人不仅能够通过物的使用人的直接使用而得到报酬，而且最终仍能收回这个标的物，以便继续行使所有权的所有权能。但是采矿权的客体是特定范围内的矿体，采矿权的目的就是通过开采，将采出来的矿石或者矿产品用于销售或使用。这个过程使得矿体这个客体趋于消灭，采矿权的权利用尽之时，便是矿产资源国家所有权消灭之时。在最高人民法院环境资源审判庭负责人就《最高人民法院关于审理矿业纠纷案件适用法律若干问题的解释》答记者问上从依法保护矿业权流转，维护市场秩序和交易安全的角度明确提出矿业权用益物权的特殊法律属性。矿业权的特殊法律属性成为构建矿业权交易和裁判规则的理论基础。
（二）矿业权承包
矿业权承包经历了从严格禁止到逐步放开的一个发展过程。国务院《探矿权采矿权转让管理办法》（1998年2月12日起施行，2014年修订）第十五条规定：“违反本办法第三条第（二）项的规定，以承包等方式擅自将采矿权转给他人进行采矿的，由县级以上人民政府负责地质矿产管理工作的部门按照国务院地质矿产主管部门规定的权限，责令改正，没收违法所得，处10万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销采矿许可证。”
原国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》（国土资发〔2000〕309号）第三十八条规定：“采矿权人不得将采矿权以承包等方式转给他人开采经营。”第六十二条规定：“矿业权出租方违反本规定的，矿业权人将矿业权承包给他人开采、经营的，由登记管理机关按照《探矿权采矿权转让管理办法》第十五条的规定予以处罚。”
由此可见，早期实施且现行有效的行政法规及部门规章，对矿业权承包均采取严格限制态度，甚至有观点认为法律禁止矿业权承包。对此，我们认为，虽然上述规定较为严格，但规制的均为“以承包等方式擅自将采矿权转给他人开采经营”，即规制的是“以承包之名，行转让之实”的行为，而非直接禁止矿业权承包。
直至《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的出台，明确了矿业权承包的合法地位。
（三）矿业权转让
矿业权转让即矿业权流转的二级市场，是指已经获得探矿权或者采矿权的矿业权人将其享有的矿业权让与其他市场主体而进行的交易，其核心在于矿业权主体的变更。
矿业权转让也经历了从完全禁止到有限度放开以及正在逐步市场化的过程。
1986年《矿产资源法》第三条第四款曾规定：“采矿权不得买卖、出租、不得用作抵押。”1996年全国人大常委会对原矿产资源法中严格禁止矿业权流转的相关条文进行了修改，删除了“采矿权不得买卖、出租，不得用作抵押”的内容。
十八大以后，中共中央、国务院陆续出台《中共中央、国务院关于加快推进生态文明建设的意见》《生态文明体制改革总体方案》等一系列推进生态文明建设的政策性文件，强调进一步深化矿产资源有偿使用制度改革，全面推进矿业权市场建设。
二、“名为承包，实为转让”的认定
《最高人民法院关于审理矿业纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“当事人请求确认矿业权租赁、承包合同自依法成立之日起生效的，人民法院应予支持。矿业权租赁、承包合同约定矿业权人仅收取租金、承包费，放弃矿山管理，不履行安全生产、生态环境修复等法定义务，不承担相应法律责任的，人民法院应依法认定合同无效。”
但需要同时全部满足前述全部情形还是满足任一情形即可认定合同无效呢？最高人民法院认为，在没有特别规定的情况下，原则上须同时具备上述四种情形时，才可以认定构成以租赁、承包形式的实质矿业权转让，不能仅以其中一、二种情形即认定构成“名为租赁、承包，实为转让矿业权”。此种处理，实质上为矿业权转让合同无效设置了较高的认定标准，避免动辄无效的合同认定干扰、影响交易安全和交易秩序，这也符合在市场交易过程中尽可能维持合同效力的司法理念。
在何种情况构成“名为承包，实为转让”可通过以下案例进行明确：
1. 段灿诉新疆腾亿明荣矿业有限公司等合同纠纷案（新疆维吾尔自治高级人民法院民事裁定书(2017)新民申837号）
裁判要旨：大西沟石灰石矿（投资者刘建萍）自始至终没有放弃对涉案石灰石矿的监督管理或意图变更采矿权人，实际负责开采的承包人段灿等人在二年的固定承包期内，均是使用大西沟石灰石矿的营业执照、采矿许可证、安全生产许可证等证照进行石灰石矿石的开采作业，从《新疆腾亿明荣石灰石矿劳务承包开采合同》等合同内容看，均是期限固定、开采范围固定、大西沟石灰石矿控制产品销售等符合承包合同的典型特征，因此该合同不属于以承包为名变相转让采矿权的“承包合同”，不适用上述法律、行政法规的限制性规定，更不能依据上述法律、行政法规的规定得出上述系列合同无效的结论。
2. 金大庆、刘存银与徐金丰、中国石油天然气股份有限公司青海油田分公司、茫崖涯美油田工程有限责任公司、茫崖涯美油田工程有限责任公司作业二队、朱建森劳务合同纠纷案（青海省高级人民法院民事判决书(2016)青民终95号）
裁判要旨：青海油田公司边远油田开发公司与陕西亚美公司于2009年3月21日签订的《原油生产劳务承包合同书》中约定：对合同范围内的石油资源进行原油生产劳务承包，承包方根据约定按期完成分年度原油商品量指标，发包方按承包方所交的原油商品量支付吨油劳务费，不授予承包方本合同明文规定之外的其他任何权利，青海油田分公司作为采矿权人将原油劳务承包给陕西亚美公司，以吨油劳务费结算并给付报酬，对陕西亚美公司的原油生产全程监督、监控，控制原油的流向及买卖，不退出矿山管理，继续享有采矿权人的权利、履行采矿权人的法定义务，目前的采矿权主体仍然是青海油田分公司，故双方签订的合同应为原油生产的劳务承包合同，合同性质就是劳务承包，非以承包形式转让采矿权，非采矿权转让合同。
3. 李竞与四川省宝兴县大坪大理石矿采矿权纠纷上诉案（四川省高级人民法院民事判决书(2014)川民终字第833号）
裁判要旨：宝兴大坪矿与李竞签订的《协议书》的性质为生产经营权承包合同，而非采矿权转让合同。从《协议书》的内容看，李竞向宝兴大坪矿支付固定数额的费用，李竞自行组织生产、营销的人员，承担工资费用，照章纳税。李竞享有生产经营的自主权。这些均符合承包合同的特点，而不具有采矿权转让的特点。采矿权转让是将采矿权所有的全部权益进行转让，并且要变更采矿权人的主体。宝兴大坪矿具备有效的采矿许可证及相关的法律规定的证照，保证在法律规定和允许的情况下的一切合法采矿手续，由宝兴大坪矿提供采矿现场和电力设施、公路、炸药库房等基础设施。宝兴大坪矿并没有退出企业的管理。
基于上述，在判断采矿权“承包”合同效力时，不应仅根据合同名称中的“承包”字眼的有无来判断，应根据合同内容及实际履行考量采矿权人是否仅收取租金、承包费，放弃矿山管理，不履行安全生产、生态环境修复等法定义务，是否具有明显规避国土资源主管部门行政监管和审批许可，逃避国家税费缴纳的意图等方面进行综合判断。
作者介绍
杨富强律师是树人律师事务所矿产资源部助理律师，西北政法大学法学学士。致力于公司治理、企业风险防控、矿产资源、股权收购、企业投资、并购等业务方面的研究，多次参与矿业权收购、公司对外投资、企业并购、股票上市以及其他日常法律事务等业务。
先后为西部矿业股份有限公司、青海金瑞矿业股份有限公司、青海盐湖工业股份有限公司、青海南部矿业有限公司等企业提供了对外重大商事谈判、合同起草与审查、出具法律意见书日常法律咨询等法律服务。
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