怎样选择股权回购主体

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在投资人进行投资的时候，特别是在涉及到对赌协议的投资中，为了其权益能够实现，往往会设置股权回购的内容，作为一种保障交易安全的手段。股权回购的内容的设置，不仅能使投资人获得预期的投资收益，还能使投资人有能退出投资的具体路径，是投资人维护自身利益的武器。所以，股权回购条款受到广泛的应用。但在实践过程中，囿于公司法的有关规定，使得股权回购存在一定的不确定性，从而对交易产生影响，导致投资无法按约定退出或收回。

股权回购的主体分为两类，一类是原股东及其关联方，主要为原股东、原股东的实际控股人或者其他相关方；另一类则是目标公司。在实际操作中，目标公司作为回购主体的问题争议不断。

 

 

原股东及其关联方作为股权回购主体

原股东

原股东回购的法律关系本质上是股东之间附条件的股权转让。当投资人与原股东约定了回购条款时，该条款不与目标公司和公司其他股东发生直接法律效果。对于有限公司来说，《公司法》第七十一条第一款规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”即公司章程中没有对股权转让的特别约定时，股东之间可在双方对股权回购内容达成合意的情况下，自由转让股权。相比较于有限责任公司，股份有限公司中股东转让股份相对更加自由，受《公司法》的约束较少。

 

 

原股东关联方

有限责任公司基于其资合性兼人合性的特点，选择非原股东作为股权回购的主体，必然会受到很多法律规则的限制。《公司法》第七十一条第二款、第三款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”由此可知，若出现其他原股东或回购义务人阻碍投资人回购权利的行使的情况，投资人则会面临回购障碍。面对该种情况，投资人需要通过诉讼或仲裁的方式以达到强制履行的目的，但诉讼或仲裁的成本较高，会使强制履行的实际效果大打折扣。

股份有限公司仅有资合性这一单一的法律属性，除非公司章程或股东协议中有明确的限制股权转让的内容，否则投资人选择非原股东作为回购主体时，其他原股东没有阻碍的途径。

 

 

目标公司作为股权回购主体

《九民纪要》第五条中规定：“投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于股东不得抽逃出资或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。”即，选择目标公司作为股权回购的主体时，因公司法关于“股东不得抽逃出资”及“股份回购”的强制性规定，在产生争议时，可能存在不被法院支持的情况。

 

 

目标公司作为股权回购主体的效力

根据《九民纪要》第五条规定：投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。即，在无违背公序良俗、违反法律、行政法规及强制性规定等其他法定无效情形的情况下，仅仅是存在“股权回购或金钱补偿约定”不构成对赌协议无效。即，此条款肯定了目标公司作为股权回购主体的效力。

 

 

目标公司作为股权回购主体的障碍

在股权回购的履行中，目标公司需要按照《公司法》第一百七十七条完成法定的减资程序。该要求一是为了避免《公司法》第三十五条规定的股东抽逃出资的情形的发生，二是为了满足《公司法》第一百四十二条中对股权回购的强制性规定。

完成减资程序，是目标公司作为股权回购主体的障碍。公司减资属于公司的自治事项，必须通过股东会决策，投资人无法通过诉讼的方式强制目标公司启动减资程序。在此情况下，可能会出现回购义务人或关联方利用其持股比例较高的优势，不召开股东会、否决股东会相关减资决议或不配合履行减资的相关法律手续等问题。即使减资的决议作出，程序正常启动，目标公司还需通知其债权人并根据债权人的要求进行债务清偿或提供担保，在客观上降低了目标公司回购股权时的实际履行的能力。

若目标公司陷入破产这样的极端情况时，按照法律规定，已进入破产程序的公司是无法办理减资的，那么投资人此时起诉要求目标公司履行回购义务，法院不会对此诉请进行支持。

 

 

如何选择股权回购主体

投资人在选择股权回购主体时应该抱以谨慎的态度，目标公司作为股权回购的主体不是最佳的选择，建议在交易设计的时候应当尽量排除目标公司作为股权收购的主体。尽可能地选择原股东、其他关联方或实际控制人作为股权回购的主体，同时，可以选择目标公司作为回购主体的连带保证人。

若设计目标公司提供担保，投资人需要按公司法的相关规定对股东会的决议尽到审慎注意和形式审查的义务，避免被认定为损害公司及公司中小股东权益。若选择了以目标公司作为股权回购的主体时，可设计目标公司因未履行或未完成召开股东会或减资决议未通过等相应法定程序，则大股东或实际控股人需要继续履行股权回购义务的条款。

 

 

作者介绍

 

郭晗律师是厦门大学法学学士，四川树业律师事务所业务人员。致力于企业法律事务，非诉法律服务领域，曾参与企业重整、企业分立等项目，为多家企业提供常年法律服务，为顾问单位进行劳动人事、合同审查等方面的日常经营风险防控。

 

 

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