行政机关依法履职判定标准
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前言
习近平总书记在第十五次中央政治局集体学习时作出“各级行政机关一定要严格依法行政，切实履行职责，该管的事一定要管好、管到位，该放的权一定要放足、放到位，坚决克服政府职能错位、越位、缺位现象。”的重要指示，要求各级行政机关一定要依法履职。
一、依法履职的定义
行政机关所应履职的职责是基于法律所明确规定的。职权法定是行政法上的一个原则，正所谓“法无授权不可为，法有授权必须为”，即“政府行政权的取得必须依据法律，政府行政权的行使必须合乎法律，违法行政应承担相应的法律责任”。在这一原则下，本文将针对行政处罚行为进行讨论。在职权法定角度下，行政机关与所负责监管的范围领域必然有法律上的对应关系。行政机关未履行或未完全履行法律规定的监管义务，这种行为上的不作为必然是违法的，是未“依法履职”的。
二、依法履职判定标准
现行学术界判定是否依法履职分为两种：
（一）行为标准。所谓行为标准，就是以行政机关是否全面充分履行法律规定的行政职责作为判断是否构成“不依法履行职责”的标准，要求法院只对行政机关的履职行为是否全面充分进行审查，不论相对人违法行为是否已经停止或被纠正、国家利益或社会公共利益受侵害的状态是否已经完全消除。以检例第49号：陕西省宝鸡市环境保护局凤翔分局不全面履职案为例，该判例认为“行政机关在履行环境保护监管职责时，虽有履职行为，但未依法全面运用行政监管手段制止违法行为，检察机关经诉前程序仍未实现督促行政机关依法全面履职目的的，应当向人民法院提起行政公益诉讼”。此种表述即为标准的以行为判定是否依法履职的准确表达。
（二）结果标准。所谓结果标准，就是以行政机关的行政行为对于维护公共利益的实际效果判断行政机关是否已全面履行法定职责作为判定标准，要求法院对行政机关的履职行为进行全面审查，充分考虑相对人违法行为是否已经停止或被纠正、国家利益或社会公共利益受侵害的状态是否已经完全消除等结果，进行判断。以最高人民检察院发布检察公益诉讼十大典型案例之八：辽宁省丹东市振兴区人民检察院诉丹东市国土资源局不依法追缴国有土地出让金行政公益诉讼案为例，丹东市国土资源局仅向行政相对人发出了催缴通知书，但之后土地出让金仍未被追缴，人民检察院进而提起诉讼。可见虽然丹东市国土资源局虽然履行了一部分行政行为，但是对于土地出让金的追缴仍未履行，相对人的违法行为没有被纠正，该种情况依旧属于“未依法履职”。
三、最高检《人民检察院公益诉讼办案规则》
在《人民检察院公益诉讼办案规则》中判断行政机关履职尽责的标准是：以法律规定的行政执法机关的法定职责为依据，以是否采取有效措施制止违法行为、是否全面运用法律法规、规章和规范性文件规定的行政监管手段、国家利益和社会公共利益是否得到了有效保护为标准。可以归纳为“行为要件+结果要件+职权要件”的三要件标准。并且有下列情形之一的，可以认定行政机关未依法履行职责：
（一）逾期不回复检察建议，也没有采取有效整改措施的；
（二）已经制定整改措施，但没有实质性执行的；
（三）虽按期回复，但未采取整改措施或者仅采取部分整改措施的；
（四）违法行为人已经被追究刑事责任或者案件已经移送刑事司法机关处理，但行政机关仍应当继续依法履行职责的；
（五）因客观障碍导致整改方案难以按期执行，但客观障碍消除后未及时恢复整改的；
（六）整改措施违反法律法规规定的；
（七）其他没有依法履行职责的情形。
可见最高检在认定“是否依法履职”的过程中既考虑了行政机关是否已经按照法律规定制止违法行为，也考虑了是否有保护公共利益，确保相对人违法行为纠正，采用了行为标准和结果标准相结合的一种判断方式。对于认定各类行政行为是否“依法履职”是具有很高的参考意义的。
四、2020年最高院行政机关被诉情况
（一）被诉未依法履职的主要事项：
申请信息公开未答复；未颁发行政许可证书；土地确权事项未予答复；要求查处、处罚棚改项目范围内的违法建设行为、对违法建设举报行为进行表彰、奖励；要求履行确认土地承包经营权；不履行征地补偿职责；要求实施社会救助。
（二）行政机关不履行法定职责的主要情形：
该行政机关或被授权组织默示不履行有明确法律规定的职责；行政机关逾期履行职责；行政机关明示拒绝履行职责（不予答复或者拒绝答复原告提出的申请）；行政机关违法履行法定职责，经请求不予纠正的；行政机关答复缺乏事实和法律依据，应予撤销的。
五、行政处罚行为如何“依法履职”
按照《行政处罚法》第七章法律责任的规定，未“依法履职”将由“上级行政机关或者有关机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。可见，“不依法履职”不仅仅是会被行政相对人申请复议、提起行政诉讼，还会对行政机关负责人和直接责任人员产生不利影响，因此行政机关执法人员在作出行政执法行为过程中更要依法依规行事，避免不必要的风险点。
首先，行政机关在作出行政处罚行为时，应当严格按照行政机关权力清单和责任清单的内容开展行政处罚。明确部门职责，事项名称，设定行政处罚的依据及有关条款、严格按照实施层级及权限开展行政处罚行为。
其次，对于作出的行政处罚行为，除了重大执法事项要进行法制审核外，一般事项也应当尽量进行法制审核，通过法制审核能够大大减少行政处罚行为过程中法律适用、程序、事实认定等方面出现错误的几率。
再次，在作出行政处罚行为之后，不能以罚代管。仅仅以作出行政处罚为履职标准，不能真正让行政处罚行为产生实效，对于相对人违法行为及造成危害不能产生积极纠正效果，如果对于行政处罚行为没有后期的再次复查，将会导致违法结果继续存在，无法解决，不能属于“依法履职”。
最后，上级行政机构应当定期对下级行政机关实施行政处罚进行监督检查，及时纠正行政处罚实施中的违法行为。严格落实行政处罚标准、程序等具体规定，并进一步规范行政处罚行为，保证程序和实体的双重正义以确保行政处罚产生实效。
六、结语
“不依法履行职责”的认定，既要遵循行政诉讼法制度与理论，不能因追求国家利益和社会公共利益保护而违法行政，应当严格执行法治原则对行政机关履职行为的限制与约束。依据行政法治原则和行政诉讼原理，充分考量行政机关执法活动的行为及最终公共利益保护结果，从而科学合理认定“不依法履行职责”。行政机关在作出行政处罚行为时，不能仅以处罚作为行为目的，要通过行政处罚行为强化相对人法制意识，及时制止违法行为，避免危害结果扩大。严格按照法律规定开展行政处罚行为，确保行政机关“依法履职”。
