建设工程施工合同风险要点及防范（三）：黑白合同

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本系列文章旨在提示《建设工程施工合同》签订时应注意的风险点，并且针对出现的风险点提出防范措施，保障在合同签订阶段对风险进行有效规避。本篇文章为系列文章的第三篇，主要内容为签订“黑白合同”涉及的合同效力及存在的风险问题。

“黑白合同”，是指招投标双方就同一建设工程另行签订的施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的合同。备案的中标合同称为“白合同”，而另行签订的合同称为“黑合同”。

上述内容中的“实质性内容”主要指工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。

案例一：重庆建工第七建筑工程有限责任公司青海分公司、都兰县水利局建设工程施工合同纠纷二审一案

案号：（2019）最高法民终1905号

法院观点：都兰水利局就案涉都兰县察汗乌苏河河道治理工程BT建设项目在国内公开招标。重庆建工第七建筑工程有限责任公司中标后双方签订《建设工程施工合同》。案涉《建设工程施工合同》是否有效，应当视该合同的内容是否与双方招投标文件载明的内容一致，是否进行了实质变更。而如何认定实质变更问题，应当根据案涉工程的建设工期、工程价款、违约责任等实质性内容加以认定。虽然《招标文件》和《投标文件》并不是正式的合同，但属双方的真实意思表示，经查明《建设工程施工合同》并不是对《招标文件》和《投标文件》的具体细化，而是在实质上对内容进行变更和修改，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，据此认定案涉《建设工程施工合同》无效。

案例二：中国华冶科工集团有限公司、营口雅威房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审一案

案号：（2019）最高法民终612号

法院观点：经招投标程序，万隆广场与华冶集团签订了备案建筑施工合同，即中标合同。但在该份合同签订之前，万隆广场与中冶集团华冶资源开发有限责任公司签订《万隆广场施工总承包合同》，且实际开始进行施工活动，即双方当事人在开展项目招投标之前，已经实际签订建设工程施工合同并履行。依据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条的规定，因串标行为导致中标无效的，中标合同无效。案涉备案建筑施工合同属于“先定后招”，违反《中华人民共和国招标投标法》规定应认定无效。就案涉《万隆广场施工总承包合同》及相应补充协议而言，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，案涉万隆广场项目在当时系强制招标工程。又依据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。《万隆广场施工总承包合同》及相关补充协议因未经招投标，应认定无效。

一、“白合同”签订在前，“黑合同”签订在后的情形

强制招投标的建设工程，发包人和承包人在招标之后，双方签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，备案的中标合同有效，而另行签订的合同无效，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

二、“黑合同”签订在前，“白合同”签订在后的情形

强制招投标的建设工程，发包人和承包人在招投标之前，双方就进行了实质性协商签订了建设工程施工合同，后经过招投标又签订了一份实质性内容不一致的建设工程施工合同并进行备案的，则前后合同均无效，应参照双方当事人实际履行的合同结算工程价款。

《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款 “招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第一款“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”

在强制招投标的建设工程中无论是以“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等”直接形式背离中标合同实质性内容，还是以“明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等”间接形式背离中标合同实质性内容，都会因违反效力性强制性法律规定导致合同无效。