民间借贷二十问：新规解读答疑惑之合同效力篇

问题一：《民间借贷新规》规定“套取金融机构贷款转贷的”借贷合同无效。出借人在银行贷款未结清的情况下，向他人出借资金，合同是否必然无效？

结论：并不必然无效。

解析：新规颁布前，我们经常会说“高利转贷”的民间借贷合同无效，这是因为之前的规定原文是：“套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的”。据此，旧规规定转贷金融机构资金，导致民间借贷合同无效的构成要件包括：1、以高于银行利息的利率标准转贷给他人达到牟利的目的；2、借款人事先知道，或者应当知道出借人存在转贷行为。而新规对该条规定进行了大刀阔斧的修改，直接规定“套取金融机构贷款转贷的”借贷合同无效。也就是说，新规不要求具备“高利息”和“借款人事先知情”两个条件了。

根据新规规定，看似无论是否存在收取高额利息的情形，也无论借款人是否对转贷行为知情，只要存在出借人银行贷款未结清的情况，均应认定借款合同无效。但是笔者认为，还需要判断出借人所出借的款项与其未结清银行贷款之间的关联性。这是因为规定中明确要求存在“转贷”行为，而所谓“转贷”行为，经笔者分析即为出借人将从银行贷出来的款项，转手借给了借款人，所出借款项的就是银行贷款。如果存在出借人从金融机构所贷款项为专款专用款项、委托支付款项，在发生向借款人借款行为时，该贷款尚未结清，则不应认定为“转贷”行为。因此，对于本文的第一个问题，笔者认为不能仅将出借人金融机构贷款尚未结清，作为判断合同无效的唯一条件，还应当结合具体情况判断是否存在“转贷”行为。

建议：

1、对于出借人而言，在民间借贷政策整体收紧的社会大背景下，应当避免从事“转贷金融机构贷款”的行为。如果借款人以此主张合同无效，出借人则需要证明所出借款项并非“转贷”款项。比如：贷款已被专款专用；所出借款项与金融机构贷款从贷款时间、金额方面无必然联系等。

2、对于借款人而言，在应诉过程中可以通过收集出借人是否尚欠金融机构贷款的证据来主张合同无效，以减轻还款压力（合同被认定无效后，除归还本金外，一般情况下借款人仅需承担银行贷款利率标准计算的利息）。调取证据的方法可以从申请律师调查令；调查出借人与金融机构是否存在诉讼案件；调查出借人是否向金融机构抵质押资产的角度入手。

问题二：根据《民间借贷新规》，认定“职业放贷人”的具体标准是什么？

结论：全国尚无统一标准，根据《九民纪要》各地高院可根据省情制定具体标准。

解析：新规规定：“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”借款合同无效。该规定与《九民纪要》首次提出“职业放贷人”概念时所作的，“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。”规定相比较而言，更加强调了借贷对象“不特定”这一特征。对于这一问题，本所律师曾在《九民纪要》颁布不久后发布过一篇《认定“职业放贷人”需证明出借对象不特定》的文章，如有兴趣，请您点击移步。

对于职业放贷人的认定标准，目前全国尚无统一标准，这是因为我国各地经济发展水平差异较大，民间借贷行为因其自发性、社会性需与当地实际情况相结合来判断，故难以统一全国标准。笔者检索部分地区规定，发现河南、江苏、浙江、天津、广西等地均已出台统一标准可供参考。并且《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》明确规定：“经常性地向社会不特定对象发放贷款是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或者其他名义出借资金10次以上。”，笔者认为在办理民事案件过程中亦可参考该标准。

建议：借款人在应诉过程中，可收集出借人向社会不特定对象发放贷款的证据，以达到认定合同无效的目的。该证据的收集可通过调查出借人涉诉案件数量、调查出借人银行流水等角度入手。

问题三：出借人与借款人签订借款合同后，又签订买卖合同，约定借款人将其房产卖给出借人，如果借款人到期未归还借款，房产即归出借人所有。这种担保是否有效，借款人违约后，出借人是否当然的成为房产所有权人？

结论：《民间借贷新规》否认了上述情况下买卖合同的效力，借款人违约后，出借人并不能直接成为房产所有权人，对房产也无优先受偿权。

解析：根据《民间借贷新规》，当出现上述“后让与担保”的情形时，如果出借人诉请借款人继续履行买卖合同，交付房产，则人民法院会坚持以民间借贷关系，来审理双方之间的债权债务，而不会依据买卖合同审理借款人是否应当交付房产。这是因为在这种情形下，双方签订买卖合同的目的，是为了对借款人的债务进行担保，在合同订立时，双方并没有真实的购买和出卖房产的意思表示。并且因为房产升值较快，如果房产在借款期间增值，则双方在未发生违约行为时签订的买卖合同价款会偏离市场价格，造成借款人因急于用款，而出借人利用自己的优势地位损害借款人权益的情形。

根据《民间借贷新规》，在上述情况下，如法院审理判决借款人应向出借人归还借款本息，则出借人 可通过申请强制执行的方式拍卖、变卖该房产以得到受偿。但是如果该房产已被设定抵押权或存在被法院查封的情形，则出借人并不会因为与借款人签订过买卖合同而享有优先受偿权。

建议：

1、上述情况下，最好的担保方式就是双方直接去办理房产抵押登记，而不要拐弯抹角地另行签订买卖合同。

2、如果不具备办理房产抵押登记的条件，出借人则可依据上述买卖合同办理房屋预告登记，以保障在预告登记期间房产不被处置、不被设定其他从权利，发生纠纷后可将该房产作为借款人财产线索进行处置。

3、实践中还会存在借款人把房产证交给出借人保管以做“担保”的情形，这种交付房产证的行为不会产生任何担保或所有权转让的效力，并且借款人可随时挂失补办新的房产证。出借人应提高警惕，增强法律意识，及早办理房产抵押登记。

问题四：民间借贷合同无效，担保合同是否有效？出借人的权利如何保障？

结论：民间借贷合同作为主合同如被认定为无效，根据从属性原则，担保合同做为从合同当然无效（金融机构出具的独立保函除外）。但是担保合同无效不代表担保人可以不用承担任何责任，出借人可视担保人有无过错，要求担保人承担部分责任。

解析：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十七条：“主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”据此，担保人对合同无效有过错的，借款人仍可向担保人主张承担部分责任。

建议：

如出现借款合同、担保合同被认定为无效的情形，出借人可从是否存在违反《公司法》越权担保，以及是否存在明知主合同无效的情形而提供担保等角度考虑，搜集证据证明担保人存在过错，以最大承担保障自己的权益。