建工诉讼 | 篇五：发、承包双方签订固定总价合同后，是否可调整结算价款？

固定总价合同是建筑市场普遍采用的合同类型，这在建筑行业又称为 “闭口合同”、“总价包干合同”。发包人、承包人签订固定总价合同也就意味着，承包人为完成合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作的总价款不再调整。

因此，固定总价合同签订后，原则上只要发包人不改变合同施工内容，合同约定的价款就是发包人、承包人双方最终的结算价款，对发包人而言，这样的价款确定形式可以减少大量的计量、核价工作，而承包人将在合同约定的范围内承担价格风险和工作量的风险，即承包人将承担由于询价失误、报价计算错误、遗漏报价项目等价格风险，以及工程量计算错误、遗漏工程量等工程量的风险。

但是，在固定总价合同实际履行中，由于工程内容发生变化或者业主使用要求发生重大变化并重新修改图纸，导致工程量变化，或者由于建筑材料价格发生异常波动等一系列原因，导致固定总价不再固定。本文中，笔者依据我国建设工程施工领域相关法律规定，以及人民法院相关裁判规则，就固定总价合同履行中，突破固定价的情况进行了列举。

一、问题缘由

固定总价合同履行中，经常出现建筑材料价格大幅上涨的情况，承包人认为材料涨价幅度已经超过正常的商业风险范围，属于签订合同时无法预见的客观情势变化，要求发包人就此增加合同价款。发包人则以双方所签合同为固定总价合同，材料涨价属于承包人应当承担的商业风险范围、追加价款没有合同依据为由，拒绝追加合同价款，双方因此产生争议。

二、参考案例

中交第二公路勘察设计公司与中建三局第三建设工程公司建设工程施工合同纠纷案（[2013]民申字第996号）

三、法院认为

本案《建设工程施工合同》虽然约定了案涉工程为固定价合同，但在合同专用条款中，又约定了合同价款的调整因素。因此，在双方就可调整部分工程造价不能达成一致意见的情况下，一审法院根据中建三公司的申请，委托湖北中诚工程造价咨询有限公司（以下简称中诚公司），进行司法鉴定，具有事实和法律依据。

四、法律规定

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

五、律师观点

施工合同履行过程中，建筑材料价格上涨不可避免，在处理发包人、承包人由此发生的争议时，合同对建筑材料价格上涨风险分担有明确约定的，应按合同约定处理；如果合同没有明确约定，价格涨幅已超出正常商业风险范围，且该价格上涨事先无法预见、风险程度远远超出正常人合理预期的，承包人可要求发包人对合同价款作出相应调整。

一、问题缘由

合同工程实施过程中，基于发包人要求或承包人提出后经发包人批准，合同工程发生增、减、取消或施工工艺、顺序、时间发生改变，设计图纸修改等原因，都会引发设计变更，相应的工程范围、施工要求、施工措施、施工标准等均可能发生变化。在发包人、承包人未就设计变更后具体处理原则、方式进行明确约定的情况下，承包人往往主张据实结算，而发包人则以约定固定总价为由，拒绝增加工程款，此时，结算中是否突破固定总价的约定成为双方争议的焦点。

二、参考案例

广东韶关第二建筑工程公司与韶关坪石公司建设工程施工合同纠纷案（[2016]最高法民再135号）

三、法院认为

承包人提交的概算书虽然并非确定的最终版本、亦不能排除基于委托人的需要存在虚列数额的可能，但其关于建设工程费为4.9亿元的概算结论能在一定程度上证明本案所涉工程实际成本的大致区间，与合同约定固定价格2.0495亿元相距悬殊更已经超出了合理的范围。可以证明案合同约定固定承包价缺乏事实基础并实际导致利益失衡，在此情况下双方当事人根据施工合同的实际履行情况以及市场的重大变化重新议定工程价款具有合理性，原判决关于案涉合同执行固定价而非据实结算的认定缺乏事实根据。

四、法律规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”

 五、律师观点

实务中，因工程变更引起的工程价款支付纠纷较为常见。在处理相关纠纷时，承包人以实际工程量存在增减为由要求调整，且合同对该项纠纷的处理原则、处理方式有约定的，应按约定处理；合同没有约定的，承包人有权申请对变更的工程进行造价鉴定，但应坚持“鉴定范围最小化原则”，仅对发生变更的部分进行鉴定，对合同约定按固定总价结算的合同内部分不再鉴定。但是，合同履行过程中，建设工程发生重大变更导致难以区分合同内工程量与变更部分工程量时，承包人有权申请对建设工程全部造价进行鉴定。

一、问题缘由

建设工程领域，固定总价合同具有易于工程价款最终结算的优点，发包人也想利用自身的优势地位，通过签订固定总价合同将合同履行过程的大部分风险转移给承包人，因此选择采用工程量清单的计价方式与承包人签署固定总价合同。实践中，往往存在工程发包时发包人未向承包人提供施工图纸，或者仅依据初步设计图纸就编制工程量清单，以致出现清单漏项、漏量的情况，实际施工中真的出现增加工程量时，发包人、承包人据实结算还是仍旧按固定总价结算，便成了双方长时间争议的问题。

二、参考案例

1. 泗洪中泰公司与山西省工业设备公司建设工程施工合同纠纷案（[2014]苏民终字第0073号）

法院认为：因招投标时涉案工程的图纸尚未确定，中泰公司在施工过程中提供的施工图与初步设计以及山西安装公司投标所报材料在规格、型号等方面存在重大差异，该差异并非山西安装公司投标时漏报所致，故该差异应作变更处理。鉴定机构确定的施工图与初步设计差异部分中“机务部分设计变更”价款、电气与热控系统增、减的价款，均应计入鉴定造价之中。

2. 广州第二建筑工程公司与黄冈中学广州学校建设工程施工合同纠纷案（[2015]粤高法民终字第12号）

法院认为：本案中，工程量清单漏项漏量达到56.55%，显然已超出了建设项目漏项漏量的合理范围，表明双方在涉案工程招标中不仅存在过错，也未遵循诚信原则参与招投标。因此，一审判令黄冈中学广州学校向广州二建公司补偿工程量清单漏项漏量差价12306000元，既考虑了双方的过错程度，又有利于弘扬诚信原则，本院予以维持。黄冈中学广州学校上诉主张其不应补偿工程量清单漏项漏量差价和广州二建公司上诉主张其应获得工程量清单漏项漏项的全部差价均缺乏法律依据，本院不予支持。

 三、法律规定

《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）4.1.2规定：“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责”。

四、律师观点

实践中，由于编写清单的工作人员对施工图纸、施工工艺、施工流程不熟悉，或者图纸本身模糊、不完善，导致清单出现漏项的，应首先核实招标文件、施工合同对此是否有明确约定，如招标文件及施工合同有明确约定，应优先考虑遵照约定执行。

特殊情况下，施工合同虽然明确约定由承包人承担工程量清单漏项风险，但如果该项约定免除了发包人应对工程量准确性负责的义务，有悖于公平时，该项约定不应约束承包人；如发包人、承包人双方都有过错的，应根据过错程度按比例分配相应责任；如施工合同未对清单漏项的风险承担进行约定，且清单漏项的内容在施工图纸内无法确定，应按照承包人实际施工完成的工程量据实调整，突破固定总价。