预收购模式下新能源并购项目常见的法律风险

 

前言

 

随着全球对清洁能源需求的增加，2020年9月我国提出碳达峰与碳中和战略，自此新能源进入高效发展期，尤其是再生能源发电装机规模呈现跨越式增长。为实现双碳战略目标，“五大四小”等电力央企先后宣布“十四五”期间新能源发展规划，新能源并购项目成为企业迅速扩大装机容量、实现可持续发展的重要途径。官方数据显示，我国2023年上半年新能源行业并购交易数量为395笔，披露金额高达1371亿元，较去年同期增长7%。然而新能源并购项目因涉及的手续较多、项目用地复杂、行业政策多变等特点，面临着一系列法律风险。本文将简要介绍新能源并购项目模式，并针对预收购模式下常见的法律风险进行梳理分析。

 

关键词：

预收购模式、新能源并购项目、并购模式及法律风险

 

一、新能源并购的主要模式

SHUREN LAWYER

鉴于新能源项目的自主开发过程较为漫长且前期工作面临诸多挑战，如审批流程较为繁琐、土地规划调整工作难度高，加之新能源项目规模指标的竞争异常激烈，因此许多能源企业选择通过并购的方式快速扩展其在新能源领域的业务规模。实务中，新能源并购常见的模式包括直接收购项目公司股权模式、预收购模式、收购夹层公司股权模式、共同成立项目公司合作开发项目模式、委托开发后采用预收购模式等。

 

其中预收购模式也称附条件的BT模式，是为适应国家能源局关于已办理备案手续的项目主体在并网之前，未经备案机关同意不得擅自变更投资主体和建设内容之规定，发展而来的交易模式。该模式下双方通过签订预收购协议的方式，约定项目后续收购价格或定价规则等，当项目建成并满足一定条件后，收购方收购项目公司全部或部分股权。收购方通过这种模式可与项目公司股东或实际控制人签订预收购协议，提前锁定优质项目，确保项目在并网投产后能够顺利收购，且有效隔离了项目开发期的有关风险；其次，收购方有权对项目进行监督和管理，确保项目建设前期便以收购方要求为标准展开；同时，对出售方而言则可以在项目建设期提前获得收购方的投资，缓解资金压力，最大程度促成项目顺利并网投产。

 

二、预收购模式下的法律风险及防范措施

SHUREN LAWYER
 

并购作为企业快速扩张和资源整合的重要手段，在新能源领域深受欢迎，然而新能源并购项目因其自身独特的发展背景和政策环境，在不同的合作模式下面临着不同的法律风险，其中预收购模式下新能源并购项目实施过程中面临的风险主要集中于如下三个方面。

 

 

1.未依法履行招投标程序

在新能源行业蓬勃发展特别是全球能源结构转型的趋势下，国家对新能源项目的招投标管理日益严格。若依法应当进行招投标的项目，未履行或未按规定履行招投标程序，可能导致签订的协议无效，进而影响收购方后续的股权收购活动。

 

【防范措施】

招投标工作作为部分预收购模式交易下的重要工作环节，收购方与出售方均应关注项目招标规则是否清晰、过程是否公平公开、技术和质量要求是否符合绿色环保指标等相关要求，从根源上杜绝不正当竞争行为对项目推进的负面影响。

 

 

2.涉嫌“倒卖路条”

《分布式光伏发电项目管理暂行办法》第十三条：“各级管理部门和项目单位不得自行变更项目备案文件的主要事项，包括投资主体、建设地点、项目规模、运营模式等。确需变更时，由备案部门按程序办理。”根据上述规定，国家能源局明确禁止新能源项目在备案/批准后，并网投产之前随意变更投资主体。目前，国家未从法律法规层面对擅自变更项目主体行为的法律责任作出明确规定，但许多地方性法规规定对此类行为处以行政处罚。例如《自治区发展改革委国家能源局新疆监管办关于2021年风电、光伏发电年度开发建设方案有关事项的通知》（新发改能源〔2021〕419号）：“（四）关于参与竞争处置企业负面清单……5.近三年内未经政府有权部门同意，擅自将已核准（备案）、未建成新能源项目转让其他企业或项目投资主体发生变化。”该规定通过限制企业参与竞争配置对随意变更项目主体的行为进行行政处罚。

 

预收购模式下，交易风险主要集中在预收购协议效力的认定上，对此司法实践中存在不同的裁判观点：有法院认为预收购协议约定的是在将来一定期限内满足一定条件下，签订股权转让协议，并未违反在并网投产前不得随便变更主体的禁止性规定；同时此种交易模式符合国家能源发展趋势，不能因为违反部门规章判定该协议无效，且合同内容均为双方当事人真实的意思表示，不违反公序良俗，不存在恶意串通损害他人合法权利的情形。当然，也有部分法院认为此类因合同涉嫌“倒卖路条”，违反相关规定，扰乱新能源行业秩序而无效。

 

【典型案例】

扬州中工电子科技有限公司与孝义市日烁光伏新能源有限公司合同纠纷

 

【防范建议】

实践中为遵守项目并网投产前不得变更投资主体的相关规定，并促成项目顺利展开，合作双方主体均应重点关注项目当地地方规章制度以及法院裁判观点，以其内容要旨指导自身合作行为；同时预收购协议内容应当尽量详实，并表达双方的真实意思表示，避免因未满足基本规则要求导致协议无效的情形发生。

 

3.主张违约责任存在障碍

预收购协议不仅包含一般合同内容，还需对后续股权收购的先决条件进行约定，直接决定项目并购结果，在预收购模式中预收购协议显得至关重要。故除了保证程序合法合规之外，项目合作双方还应聚焦于预收购协议文本内容。预收购协议本质为预约合同，根据《中华人民共和国民法典》第四百九十五条：“预约合同一方当事人不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任”。因此在实践中，出售方若违反预收购合同约定，拒绝进行股权转让交易，收购方也只能主张其承担预收购合同项下的违约责任，无法依据《民法典》第五百六十六条，要求出售方履行利益赔偿，亦不能要求其强制履约，要求出售方转让股权。

 

【防范措施】

实践中为避免上述情形发生，项目当事人会在预收购合同中详细约定股权对价、支付方式、交割日期以及促成交易的先决条件等有关交易的全部内容，从内容上形成一份股权转让协议，但其名称仍为预收购协议。此种方式既可以避免被认定为“倒卖路条”，也可将其从内容上定性为本约合同。若项目并网后满足股权转让条件，出售方不得拒绝履行协议，否则收购方可以向其主张赔偿可得利益损失，也可提起变更登记之诉，达到股权收购的最终目的。

 

三、结语

SHUREN LAWYER

随着“双碳”战略的推进，各大电力企业纷纷将投资并购的眼光转向新能源行业，与此同时由于新能源行业的发展背景与政策环境形成了该类项目独特的法律风险，投资方也面临着复杂多样的挑战。对此，识别法律风险，找准新能源并购项目工作的着力点，全面审查并购实施过程，是实现新能源发展战略目标的首要条件。

 

参考文献

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[2]梁欣尧.新能源并购项目常见风险与审计重点探究[J].中国内部审计,2023,(03):46-50.

[3]尚鑫.新能源项目投资开发的法律合规风险[J].能源,2022,(10):50-54.

[4]孙辉.新能源项目纠纷实战案例解析与办案心法[M].北京:法律出版社,2022.

 

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