划拨用地出租，合同效力如何？

孟庆琪

在实践中，存在有关单位在未经批准的情况下，将划拨用地进行出租情况，如出租方与承租方发生争议，必然会讨论到双方所签订的《租赁合同》是否有效的问题。

针对这一问题，《民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”。在实际认定合同效力时，是否一定会基于上述法律法规认定合同无效呢？实际司法实践中存在争议，笔者将相关案例及法院判决结果整理如下：

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。”

《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十六条规定：“以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。”
 

经笔者检索发现，关于划拨用地出租合同效力问题的认定，多数法院认为该出租行为违反了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条规定，属于违反了效力性强制性规定，因此认定无效。

但仍有法院在审理过程中认定出租合同有效，原因如下：《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条规定的立法目的是为了制止违法违规用地行为，以审批来限制划拨土地使用权的流转和使用，对土地用途进行监管，防止交易方逃避缴纳土地出让金，损害国家利益。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十六条的相关规定，明确违反规定应给予行政处罚的法律后果，并未明确违反规定将导致合同无效的法律后果。可知将划拨用地进行出租并非法律绝对禁止的行为，只是要求出租人将收取租金中所含土地收益上缴国家，并不属于违反强制性规定，不能导致合同无效的结果，并且合同的签订属于双方真实意思表示没有损害公共利益应当认定为有效。

结合新出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第十六条:“合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效：......(二)强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现”之规定，笔者认为判断《租赁合同》是否有效，是否违反强制性规定，首先应当在效力性强制性规定和管理性强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果及交易安全保护等因素的基础上对案件的所有事实进行整体判断，主要从以下几个方面考虑：

（1）对外出租划拨用地是否进行批准备案

部分法院认为划拨土地系国有资产，租赁时应当经土地管理部门和房产管理部门批准，该规定目的在于避免国有资产的不当使用，应为效力性强制性规定。划拨土地租赁时未经批准，违反了强制性规定，损害国家利益，案涉《租赁合同》进而无效。但同时存在另一种情况，如租赁合同的签署是在相关政府政府部门的参与下签订，且符合相关政策规定，有利于当地社会经济发展和民生保障，并不损害国家利益和社会公共利益，租赁合同有效 。

（2）收取的租金是否上交国库

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十六条之规定， 要求房屋所有权人将收取租金中所含土地收益上缴国家。

（3）是否改变划拨用地的用途

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条和四十五条的立法目的是为了制止违法违规用地行为，以审批来限制划拨土地使用权的流转和使用对土地用途进行监管，防止交易方逃避缴纳土地出让金，损害国家利益。如果在出租划拨土地使用权时，案涉单位将科研教育等公益性土地的用途变更为商业用地，可以推测涉案单位在出租划拨土地使用权时主观上是恶意的，其出租划拨土地使用权侵害了国家利益和社会公共利益，造成国家财产的损失。反之，不应片面地认定所有出租划拨土地的行为，均侵害了社会公共利益，进而导致合同无效。

综上，相关单位擅自将未经批准的划拨土地进行出租的，并非当然导致合同无效。但若在租赁土地时改变了土地性质、未对租赁事实向有关部门报备，租金未上缴国库，则存在被法院认定《租赁合同》无效的可能性。

根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十六条“：对未经批准擅自转让、出租 、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款 ”同时，根据《国家土地管理局关于执行<城市房地产管理法>和国务院55号令有关问题的批复》（国地批〔1996〕 89号）第六条：“......当事人未经批准， 擅自将划拨土地使用权连同地上建筑物出租的,应当认定其租赁行为违反国务院55号令第四十四、四十五条的规定，应按照国务院55号令第四十六条的规定给予行政处罚 。”之规定，在讨论完《租赁合同》是否有效问题后，笔者提示若相关单位未经批准出租划拨用地的，存在被相关部门进行行政处罚的风险 。