职务犯罪系列之四｜国家工作人员收受他人财物就一定构成犯罪？——论斡旋受贿中的“谋取不正当利益”

斡旋受贿罪规定在我国刑法第388条中，条文表述为：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”

从条文表述可知，斡旋受贿罪是受贿罪的特殊形式，在我国刑法条文中，“斡旋受贿罪”并非一个独立的罪名，而是理论中为了与普通受贿罪进行区分而提出的表述，经法院审理构成犯罪的，定罪的罪名还是受贿罪。

1、是否直接利用本人职务上的便利

二者的区分，本系列文章之三《“职务之便”与“职权之便”的实质判断—以受贿罪为例》做了详细的论述，本文不再赘述。

2、是否谋取了不正当利益

对于受贿犯罪来说，为他人谋取利益既包括不正当利益，也包括正当利益。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确了：为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。对于斡旋受贿罪来说，只有为他人谋取的是不正当利益才构成本罪。因此，实务中辩护人主要基于行为人所谋取的利益系“正当利益”而应认定不构成犯罪为辩护要点之一，笔者从中国裁判文书网上进行检索，也发现存在部分法院支持该观点的判例，虽然这类案例极少，究其原因，根据相关司法解释的规定，实务中对行为人所谋取利益是否正当的理解采取扩大解释的方法。

汪某受贿案【（2001）浙刑再终字第19号】

公诉机关指控，被告人汪某担任浙江省高速公路指挥部建设管理处副处长期间，在陈某承包的高速公路同三线宁波潘火立交桥绿化工程中，为工程款的结算等问题向宁波指挥部打招呼，收受陈某送的好处费。经过审理，法院最终认定汪某不构成受贿罪。

裁判逻辑：原审上诉人汪某身为国家工作人员，收受他人财物，为其谋取利益的事实清楚，证据确实、充分，但是，要认定其构成受贿罪，还应符合《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十八条规定的“利用职务上的便利”或“利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”的构成要件。在本案中，原审上诉人汪某身为浙江省高速公路指挥部建设管理处副处长，对同三线宁波潘火立交桥绿化工程的人、财、物没有决定、处理、经手、主管权，其向宁波高等级公路建设指挥部打招呼，使陈及时拿到工程款，并非直接利用本人职权。其行为虽然符合利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋利的条件，但《中华人民共和国刑法》第三百八十八条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为”受贿必须具备“为请托人谋取不正当利益”的要件。本案中，汪某虽为陈某在工程款结算上打了招呼，但该款项系陈某应得的工程款，不属于“不正当利益”，因此，汪某的行为也不符合《中华人民共和国刑法》第三百八十八条规定的构成要件，不构成受贿罪。

从以上规定不难看出，司法解释逐渐扩大了“谋取不正当利益”的范围。张明楷教授认为：国外刑法以及中华民国刑法均未要求行贿罪出于“为谋取不正当利益”的目的。现行刑法的规定本来就缩小了行贿罪的处罚范围，如果再对“谋取不正当利益”作限制解释，则不当缩小了处罚范围。因此，谋取任何性质、任何形式的不正当利益都属于“谋取不正当利益”。^[1]

综上，“不正当利益”可以分为两大类，一类是从法律、法规、规章、政策、行业规范的规定中能够找到不正当依据的利益；另一类是发生在竞争性活动中的不公平利益。

以上分类来源于中央纪委国家监委网站中发布的《如何认定行贿罪中的“谋取不正当利益”？》以及原最高人民法院刑事审判第二法庭副庭长苗有水撰写的《解读刑法上的“谋取不正当利益”》（发表于《人民法院报》2018年4月11日第006版）。

另外，在我国行贿犯罪中，对规定的“谋取不正当利益”的理解，应当与本文所论述的斡旋受贿罪中的不正当利益的理解与适用是一致的。此观点也有相应的判决予以支持，江西省赣州市中级人民法院审理的袁启升、廖云行贿罪抗诉、上诉案中【（2005）赣中刑二抗字第1号】法院认定：在原审被告人廖云取得斜井承包权，得到了政府主管部门赣县经贸委的批准；该承包活动作为赣县有关政府主管部门的招商引资项目，得到了当地政府的认可。廖云给予国家工作人员财物是客观事实，但检察机关没有提供确实、充分的证据证明廖云此举的目的是谋取不正当利益。因此，原判认定廖云的行为不构成行贿罪，符合法律规定。

有一种观点认为，任何贿赂手段本身都是不正当的，无论目的是否正当，都侵害了国家工作人员职务行为的不可收买性、廉洁性。贿赂行为的本质就是权钱交易，行贿人不管是为了谋取何种利益利益是否正当，都是在以财物或财产性利益来换取国家工作人员职务上的作为或者不作为，损害了社会公众对于公正履职的信心，利益的正当与否，并不影响贿赂行为的本质。

笔者对此观点持相反的意见。从我国刑法的条文来看，受贿罪、单位受贿罪、非国家工作人员受贿罪等三个罪名中，以“谋取利益”为构成要件，而行贿罪、单位行贿罪、斡旋受贿罪、利用影响力受贿罪、对单位行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对有影响力行贿罪等七个罪名，要求以“谋取不正当利益”为构成要件，既然立法上对正当利益与不正当利益做了区分，如果认定通过不正当的手段获取的利益都是不正当利益，那就与混淆了手段与目的的界限，与立法本意相冲突。

实务中，建筑行业是贿赂案件的多发地带，首要的是通过行贿拿到工程项目，其次也有为了能够同甲方顺利结算、支付工程款而行贿的。我们都知道，通过行贿收到取得工程项目的行为，属于“谋取了不正当利益”，但是，为了顺利结算、支付工程款而行贿的，如何来进行认定呢？一种观点是：没有谋取不正当利益，因为，施工方取得工程款属于其合法的、应得的利益。施工过程中很多时候，甲方会找各种理由拖延工程款的支付，而大多施工方没有能力进行全额垫资，为了能够使甲方顺利结算并支付工程款，很多人不得不铤而走险向相关人员给予“好处”，此类行为，在实务中，大多辩护律师都会采取，没有谋取不正当利益作为无罪辩护要点。但是，并非都能得到法院的支持。另一种观点则认为：通过行贿的方式谋求“顺利结算、支付工程款”的行为，属于《反不正当竞争法》第七条禁止的商业贿赂行为，同时也属于“在经济活动中谋取竞争优势”而获得的利益的行为，虽然结算工程款是合法的行为，但却不是一种确定的、可得的利益。若是甲方资金困难，通过行贿行为优先取得工程款，在同样索要工程款的平等主体中谋取了竞争优势，则属于“谋取不正当利益”。

据此，本文开篇提出案例中，C与D系大学同学，C对B公司人、财、物没有决定、处理、经手、主管权，C通过利用的是其与D的同学情谊，并非利用其职务之便，属于刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。但是，对于是否谋取了“不正当利益”还需更进一步判断：若是B公司负债累累、资不抵债，在此情形下，通过行贿手段的方式，优先其他债权人拿到工程款，属于前述法律规定的“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势”，谋取了不正当利益，那么C的行为就构成斡旋受贿罪；若是，B公司具有支付能力，则B公司向A结算工程款属于合法的民事权利义务关系，属于A应得的、合法的、确定的、正当的利益，C的行为就不满足谋取“不正当利益”这一构成要件，那么C不构成斡旋受贿罪。