变更《施工合同》约定的付款进度是否构成《中华人民共和国招标投标法（2017修正）》第四十六条规定的背离合同实质性内容
A公司通过招标方式与B公司就其建设工程项目签订了《施工合同》，双方明确约定工程进度款支付至总价款的80%，现B公司请求A公司将进度款支付至总价款的90%，A公司能否与B公司签订《补充协议》将进度款支付至总价款的90%。
02法律规定
《中华人民共和国民法典》第四百八十八条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”
《中华人民共和国招标投标法（2017修正）》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”
《中华人民共和国招标投标法实施条例（2019修正）》第五十七条规定“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
《中华人民共和国招标投标法实施条例（2019修正）》第七十五条规定“招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第一款规定“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”
03最高人民法院相关案例
河北易兴建筑安装工程有限公司;献县鸿基房地产开发有限公司;肖顺洪建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书[（2016）最高法民再352号]
“（一）关于二审判决解除案涉合同是否正确的问题。根据已经查明的事实，易兴公司经过招投标成为案涉工程中标人，并与鸿基公司签订《施工合同》，该《施工合同》与中标合同一致，并经依法备案，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《施工合同》签订后，双方又签订了《补充协议》和《施工协议》，对工程价款的计算方式和支付方式等《施工合同》实质性内容进行了变更，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，应当认定为无效。”
新疆农业港房地产开发有限公司、刘佰明建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[(2018)最高法民申859号]
“同日，农业港公司与晨光公司又签订一份《补充协议》，约定农业港公司将涉案项目的建设工程发包给晨光公司施工，承包方式为包工包料一次包死，即固定价格合同。工程总造价为38808750元，工期210天。招投标结果中标价不作付款和结算依据，中标总价与本协议不符的均以本协议单方报价所得的总价为准。该《补充协议》没有经过招投标，且约定的建设工期、合同价款及价款结算方式、合同主体、支付进度款预付款等对《中标通知书》所记载的内容作出实质性变更，与中标的《建设工程施工合同》明显不一致，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，故原判决认定《补充协议》无效有事实和法律依据。”
04结论
根据上述法律规定，若A、B公司变更《施工合同》中约定的付款进度，则因属于《中华人民共和国招标投标法（2017修正）》第四十六条规定的“背离实质性内容”而导致补充约定无效。
另外，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十五条：“招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。”之规定，A公司面临被行政监管部门处罚的风险。
作者简介
祁春珍，中国政法大学法学学士，现任矿产资源部助理律师，致力于公司治理、矿产资源、建设工程、股权收购、企业投资等业务方面的研究，多次参与公司建工纠纷诉讼以及其他日常法律事务等业务。先后为西部矿业股份有限公司、青海盐湖工业集团股份有限公司、青海省有色地质矿产勘查局等客户提供常年法律服务。
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