民法典合同编通则解释发布后对预约合同的影响及实务建议
随着交易模式日益繁杂，当事人为了达成初步的交易意向，在订立本约合同条件尚未成熟时，一般会选择订立预约合同的方式来保护交易机会。民法典合同编通则解释发布后，对于如何预约合同认定及违反预约合同后违约责任的承担进一步进行规定，笔者也结合自身经办的预约合同业务，对签订预约合同的相关注意事项进行分析，以供读者参考。
一、预约合同的定义
预约合同作为一种独立的合同形式，是指当事人约定在将来一定期限内订立本约合同而达成的协议，是双方当事人就未来订立本约合同而达成合意的意思表示。
2020年《民法典》出台后，正式确认了预约合同的独立形式。但《民法典》中关于预约合同的规定仍较为简单，司法实践中对于预约合同的认定以及违反预约合同的违约责任如何进行承担仍存在诸多争议。
《民法典合同编通则解释》进一步就预约合同认定及违约责任承担作出解释，当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。当事人不履行订立本约合同义务的，守约方可以请求赔偿损失，损失赔偿约定的从其约定，没有约定的应当综合考虑合同内容的完备程度及交易成熟度。
同时，《民法典合同编通则解释》进一步明确了预约合同的成立条件，合同名称仅约定有“认购书””订购书”不足以确定其性质为预约合同，还应考量合同内容中是否明确约定在将来一定期限内订立合同，以及合同标的、数量、价格等核心要素来进行判断。
二、预约合同与本约合同的区别
首先，确定预约合同的性质最为核心的是其是否具有签订本约合同的意思表示，更为明显的则是看预约合同中有无签订本约合同的约定。司法实践中，对于预约合同的认定充分尊重当事人的意思表示，即使预约合同中已经就合同价款、标的、数量等核心内容进行明确，足以达到本约合同的条件，但只要双方当事人在合同名称或内容中共同表示合同的性质为预约合同的，应当认定为预约合同。
以公报案例张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案为例，法院便采纳此观点，认定虽然原、被告签订的《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、单价、付款时间进行了明确的约定，但因双方在签订该预订单时作为买卖标的物的商品房尚处在规划之中而没有进行施工，被告同力创展公司也没有取得商品房预售许可，所以双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在预订单中没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成。预订单第五条更是明确约定“在甲方（被告）通知签订《商品房销售合同》之前，乙方（原告）可随时提出退房……在乙方按照本条约定签订《商品房销售合同》前，甲方不得将该房另售他人”，说明双方在签订该认购单时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑意的。因此，法院认定如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。
其次，预约合同的内容中无需对于合同的主要条款进行明确。一般而言，签订预约合同的目的是为了促成交易，其主要意义在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务。如果预约合同对于合同所有条款进行明确约定，则与本约合同便也没有区分了，也无需另行订立本约合同。
第三，应从是否能直接履行交易的主要权利义务来判断。预约合同可能对交易权利义务作一些预先约定，但对于具体环节的条款设置一般是不完备的，而本约合同所涉的履行条件是相对完备的，是可以直接履行的，不存在法律或事实上的障碍。如买卖交易中设置了交货地点、交货方式、付款账号等主要义务，才能履行具体的交货、付款等具体权利义务，但一般在签订预约合同时，部分交易条件尚未成熟，无需对交易的细枝末节明确约定，待交易条件成熟后可在本约合同中予以明确。若预约合同的内容如果已经具备全部的合同关键条款，甚至双方当事人已经就该合同内容履行了主要的义务，则此合同应当直接认定为本约合同。
三、违反预约合同的责任承担
对于预约合同的违约责任承担实践中仍存在较大争议，主要包括是否可以强制履行以及违反预约合同损失赔偿的范围两方面内容。
第一，违反预约合同后，守约方能否要求强制履行？
针对该问题，实践中主要存在三种观点，即应当缔约说、应当磋商说及区分类型说。应当缔约说认为，当事人在签订预约合同后，如果没有在一定期限内签订本约合同的，则需要承担违约责任。这也最大程度的保护了交易成立，因此，此时如果违约方拒绝签订本约合同时，当事人可以请求法院要求违约方履行签订本约合同的义务。应当磋商说认为，在签订了预约合同后，双方当事人应当履行的是充分进行公平磋商的义务，而非签订本约合同的义务，因此只要双方当事人诚信履行了磋商义务的，即使未达成订立本约，也无需承担违约责任。而区分类型说认为，应根据预约合同的交易成熟度进行区分，即合同中对于标的、权利义务等主要条款约定更为详尽的交易成熟度更高，交易成熟较高的预约合同，则产生应当缔结本约的法律效力，否则产生应当磋商的效力。
笔者认为，对于是否能够强制履行签订本约合同，应充分从当事人的交易合意及目的出发，考虑交易的成熟度，如仅在预约合同中对交易主体、标的、价款预估等进行约定，不宜判令强制缔结本约；如双方当事人已经就合同的主要条款达成一致，形成较为成熟的交易条件，甚至不订立本约也可以履行合同的主要权利义务，则可以视情况判令强制缔结本约。
第二，违反预约合同后，赔偿损失应如何认定？
《民法典合同编通则解释》第8条规定：“预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。”
一般而言，对于交易成熟度较高的预约合同，双方当事人的信赖程度更高，可考虑从履行利益进行赔偿，如预约合同中已经对合同主要标的、数量、价款均已明确的，当事人如约定违约责任应参照本约合同的履行利益的，人民法院应予以支持。而对于简单预约合同，原则上赔偿范围应当以信赖利益为限，即以订立合同所支付的各项费用、准备为签订合同所支付的费用、已付款项的法定孳息等实际损失为限。
四、实务建议
鉴于预约合同的效力及违约责任承担中，理论与实践中存在较多争议，为有效保障预约合同发挥当事人共同意思表示下的作用，笔者建议，可以从以下几点注意预约合同的签订及用途。
如果交易目的是为了保护现有的交易条件，促成未来有效成立本约合同，应在预约合同中明确“在将来一定期限内订立本约合同”的意思表示。尽可能明确合同中主要条款，如标的、价款等能够确定未来签订本约合同的内容等。同时，尽可能明确对于违反签订本约合同的违约金数额及实际损失的范围，增大违约成本。避免在预约合同签署后，在本约的缔结过程中，因为磋商或条款设置问题导致双方无法达成本约，致使交易的目的落空。
反之，如果想要保留其他的交易机会，则应当在合同核心条款设置中予以区分，将交易价格、标的等核心条款留白，如合同不存在较高的交易成熟度，则易产生应当磋商的法律效力，充分保证交易双方的市场交易机会。
五、结语
鉴于预约合同的认定及违约责任承担中仍存在不同观点，在当事人之间初步达成缔约意向时，为尽可能保留交易条件，可以在签订预约合同时注重建立合同交易成熟度，用以锁定交易机会。运用好预约合同的功能，可以为当事人在签署正式合同前，提供必要且充分的缓冲手段，以达到签订预约合同的目的。
作者简介
罗清 青海树人律师事务所西宁常法中心律师。
主要从事于公司法律、公司治理等方面的法律业务。先后为西宁特殊钢股份有限公司、青海省公路桥梁工程集团有限公司、藏格矿业股份有限公司、大宋农业科技股份有限公司、青海省国有资产投资管理有限公司、青海国投置业有限公司、青海天露乳业有限责任公司、青海宁食（集团）有限公司、青海珠峰虫草药业集团有限公司等多家企业提供常年法律服务。
先后参与青海省公共设施建设投资有限责任公司、青海省青海湖旅游控股有限公司、青海省青海省水利发展（集团）有限公司、青海省地理信息产业发展有限公司、青海省农牧业项目咨询中心等企业青海省党政机关和事业单位经营性国有资产统一监管项目专项法律服务。
*声明：本文观点仅作为交流讨论目的，不可视为树人律师事务所正式法律意见或建议。如您有任何法律问题或需要法律服务，欢迎与本所联系。
