上市公司合规制度的完善对策

2023-11-29 10:53:39 147

前言

企业内部体系的完整和严谨是可以保证企业财务报告真实完整的，但近年来上市公司财务造假的案件屡见不鲜，财务数据的真实性令人怀疑，由此我们可以推断出上市公司的内部存在不同程度的缺陷，这些问题不仅对企业正常的生产经营产生影响，更会扰乱资本市场的秩序，影响经济市场的发展。

2018年年末，证监会发现康美药业的财务报告涉嫌财务造假，揭开了康美药业财务舞弊的面容，调查发现康美药业2016年-2018年的财务报告存在虚假，但在此期间的内部控制评价报告披露没有指出企业有任何的内控缺陷，基于此，本文分析了康美药业内部的问题及原因，并提出相应的对策建议。

一、独立董事的合规风险

中国的独董制度确立于2001年，至今已有20年历程。当年，证监会颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，要求所有上市公司都应设立独立董事。《意见》强调独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害；还提出独立董事独立履行职责，原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，上市公司董事会成员中应当至少包括1/3的独立董事，其中至少包括一名会计专业人士等要求。监管层认为，独立董事的数量和质量被认为是一个公司治理结构的重要元素，存在“完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作”的良好初衷。

不过从现状来看，独董制度面临尴尬境地，有评价称，“义务与权力不对应，实力与责任不相称，谏客无人请，花瓶受欢迎，这是独董制度目前面临的尴尬局面”。但是，自新证券法2020年实施以来，独立董事逐渐成为一项“责任大、回报少”的高危职业。

据不完全统计，独立董事有如下职务和责任：1.提名、任免董事；2.聘任或解聘高管；3.董事和高管薪酬；4.收回借款：股东、实际控制人、关联方超过最近审计净资产一定比例的借款是否采取措施收回；5.独董认为可能损害中小股东利益的事项；6.公司以减资为目的竞价回购公众股，需独董发表意见；7.上市公司管理层收购：公司独董需达到或超过董事会人数的1/2；需2/3独董同意；独董发表意见；8.有关现金分红：现金分红预案：董事会未做现金分红预案的应在定期报告披露原因，独董发表意见；现金分红方案审议：独董应对方案发表意见、独董可以征集中小股东意见提出分红提案并直接提交董事会；上交所现金分红规定：无法按既定政策或最低比例确定当年分配方案应年报披露原因及独董意见；独董对未分配或低分配合理性发表意见；9.重大资产重组：上市公司重大资产重组，评估及估值机构原则上应采用2种以上方法，独董应出席董事会并对机构独立性、假设合理性、定价公允性发独立意见并单独披露；重大资产重组，独董发表意见，构成关联交易的独董可另聘独立财务顾问对非关联股东影响发表意见；10.股权激励计划：授出权益前对象获授条件；授出权益与计划安排差异；行使权益前对象行权条件；变更计划；股权激励实施程序：独董出具意见、股东大会审议计划时独董应当向所有股东征集委托投票权；授予事项：授出前董事会就获授条件是否成就进行审议，独董及监事会同时发表意见；授出权益与计划安排存异，独董发表意见；行权前董事会就条件是否成就审议，独董发表意见；变更事项：独董就变后的方案发表意见；11.员工持股计划：实施前通过职代会等征集员工意见；独董发表意见；董事会通过草案后2日内披露董事会决议、独董意见；12.溢价购买关联人资产：评估方法、独董对评估机构独立性、假设合理性、定价公允发表意见；13.关联方非现金偿还占用资金；14.对外担保：构成重大关联的由独董认可后提交董事会；董事会审议时深交所要求独董发表意见；年报需独董对累计和当期对外担保专项说明并发表意见；15.委托理财；16.对外提供财务资助；17.股票及衍生产品投资（含风投）；18.自主变更会计政策；19.承诺发生变更：实际控制人、关联方、收购人及公司承诺及履行中，除无法控制的客观原因外，确无法履行或履行不利于公司，应披露原因并提出新承诺替代旧承诺或豁免，此变更提交股东大会网络投票，独董对变更方案发表意见；20.募集资金使用：闲置资金投资产品及现金管理；闲置资金暂时补充流动；超募永久补流或还贷；自筹资金预投后募集置换；变更募集资金用途；聘请会所鉴证资金使用；超募拟实际投资与超募计划项目差异，或单个项目拟实际投资与计划差异超过50%的，按变更募投履行程序，需独董同意；节余募资（含利息收入）的使用；21.发行证券：创业板发行股票和可转债，对董事会编制的论证分析报告发表专项意见；公开或非公开发行优先股对各类股东权益的影响发表专项意见；非公开发行股票预案之董事会资产定价合理性分析；以评估定价的，独立董事对机构独立性、假设前提结论合理性、方法适用性之意见，对基于未来预测评估法适用性、假设、参数合理性、预测谨慎性发表意见；不仅如此，独立董事的合规风险还是全方位的，包括在民事责任上，如果“未勤勉尽责、存在较大过失”，将会面临一定份额的连带赔偿责任；在行政责任上，如果被证监会依据《证券法》第197条认定为其他责任人，将会面临五十万至五百万的罚款，此外，包括个人信息保护法、广告法、消费者权益保护法、产品质量法、证券法等法律，均对公司董监高的行政责任有相应的处罚措施；此外，还有“操纵证券市场罪、违规披露、不披露重要信息罪、单位行贿罪”等刑事责任法律风险。

因此，“独董有风险、入职需谨慎”！康美药业案的意义就在于它正式构建了对公司董监高的民事、行政、刑事一体化的责任追究体系，康美案件之后，上市公司的独立董事再也不能只是花瓶般的存在，而是一个需要尽职尽责的风险岗位。独立董事应更加慎重对待相关职责，在接受独董职位前，选择在自己专业范围内能够完全理解的上市公司，从而可以发挥自己的职能作用；在接受职位后，审慎履行职责，担负起独董的制衡作用，使劣币难以驱逐良币，从而有效防范合规风险，避免陷入“人财两空”的危险境地。

二、董监高应勤勉履行义务，才能有效防范合规风险

康美药业案中，法院判决独立董事承担连带赔偿之责的重要理由就是独立董事“未勤勉尽责，存在较大过失”，因此，未尽勤勉义务是《公司法》对董监高履职的基本要求，即要求董监高诚信地履行对公司的职责，尽到普通人在类似情况下谨慎的合理的注意义务，为实现公司最大利益努力工作。在公司的经营管理中，董监高的勤勉之责大概有如下内容：

（一）积极参会、授权明确

出席或者列席董事会、监事会以及股东大会是董监高勤勉尽责的基本要求。董事、监事常常身兼数职，“出国在外、因公出差、生病……”等等原因不能成为常年不参会的理由，在其位就应谋其政、行其权、负其责。当然对于很多董监高而言“空中飞人”或是常态，多地办公甚至跨境办公也不在少数。因故确实不能亲自出席会议的，应注意提前办理请假、委托手续。

（二）审慎判断审议事项确

在上市公司发行股份购买资产中，对交易标的未来盈利的评估和预测是整个交易的核心，是市场和投资者高度关注的信息。本案例中，标的资产在收购完成后实际业绩实现情况与盈利预测情况相差巨大，对投资者决策造成了误导。在交易过程中，该公司董事在审议收购标的公司股权相关议案时，未充分评估标的资产盈利预测的合理性与业绩承诺事项的可行性，未审慎决策公司本次重大资产收购事项，对公司本次交易的损失负有责任。

（三）关注公司经营状况

上市公司信息披露的真实、准确、完整、及时、有效，有赖于全体董监高人员勤勉尽责，实施必要的、有效的监督，为此董监高在日常履职过程中应注意做到以下几点：1.在董事会等会议休会期间积极关注上市公司事务，进入公司现场，主动了解上市公司的经营运作情况、财务状况，主动关注公司信息披露文件的编制情况，对公司重大的法律及财务风险进行必要监督；2.主动调查、获取决策所需要的资料，主动学习掌握基本的法律及财务知识；3.针对上市公司信息披露文件可能存在的问题表明异议、提出改进建议并督促合规，必要情况下及时向监管机构报告。

（四）督促公司规范运行

上市公司定期报告是投资者全面获取公司信息的重要来源，也是投资者作出投资决策的重要依据。在定期报告编制期间，上市公司董监高应当对定期报告事项予以高度重视并予以持续关注，督促公司合理安排定期报告编制与审议相关工作，密切留意审核进展，及早发现并处理有碍定期报告真实、准确、完整、及时、公平披露的事项。对于公司不合理的定期报告审议安排，应当及时指出与纠正，若有必要时应当向监管机构报告，而不应只在审议定期报告的董事会等会议召开时才关注定期报告所涉事项，更不能以定期报告审议时间安排不合理为由推卸应尽的勤勉尽责义务。相关责任人经常提出的诸如：“不能及时审阅会议材料、不了解公司经营情况、公司未进行沟通说明”等申辩理由都是不能成立的。总之，公司董监高的合规风险存在于公司运营的方方面面，对此，董监高应切实履行勤勉尽责义务，加强学习公司法等法律规定中与公司高管密切相关的规定，积极参与公司的经营管理，严格监督公司合法合规经营，才可能真正免除己方责任，防范合规风险的发生。

三、结语

康美药业作为医药行业的大型企业，其合规制度的缺陷较为典型，在同行业中也具有代表性。本文分析了康美药业内部出现的问题及原因，针对出现的问题提出相应对策，为我国上市公司的内部合规制度发展提供借鉴。

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