游必有“方”——旅游建设用地知多少
根据国务院《关于印发“十四五”旅游业发展规划的通知》，旅游业作为我国践行“绿水青山就是金山银山”理念的重要领域，作为传承弘扬中华文化的重要载体，作为促进经济结构优化的重要推动力，自疫情防控措施放开以来重新恢复了生机活力，当前社会即将进入大众旅游的时代。而企业要适应“十四五”规划，发展旅游业，首要任务便是解决旅游建设用地问题。
本文将通过对国家法律法规及案例的解析，梳理旅游建设用地的相关内容，协助旅游企业规避相关风险。
一、我国现行土地分型
判断何种类型的土地可以作为旅游用地开发，首先要了解我国土地的分类，根据《中华人民共和国土地管理法》，我国的土地目前大致分为三类，包括农用地、建设用地以及未利用地，具体含义如下：
农用地：直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。
建设用地：指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。
未利用地：指农用地和建设用地以外的土地。
二、可以作为旅游建设用地的土地类型
（一）农 用 地
我国对于规模大的农用地用作旅游项目的，一般要求不得改变农用地的土地权利性质，即农用地仍按照农用地管理，但可以由相关当事人针对农用地用作旅游项目等经济问题进行协商，可以共同参与经营、分享项目收益，同时也减少了开发旅游项目的成本。
但是基于我国土地的特殊性质以及对保护农田耕地的特别要求，目前在农用地用作旅游项目上也存在一些限制条件，主要是对于生态保护红线区域、永久基本农田、耕地等非经营性用地实施严格的保护措施。据此国家各部门出台了相应的政策来限制旅游用地的使用，如《关于保障和规范农村一二三产业融合发展用地的通知》（自然资发〔2021〕16号）、《关于推动露营旅游休闲健康有序发展的指导意见》（文旅资源发〔2022〕111号）、《关于加强生态保护红线管理的通知（试行）》（自然资发〔2022〕142号）、《关于推动文化产业赋能乡村振兴的意见》（文旅产业发〔2022〕33号）等。
因此对于涉及生态保护红线区域、永久基本农田以及耕地的土地，在用作旅游建设时存在较多限制，一般不建议以上述土地开展旅游开发项目。
（二）建 设 用 地
我国对于建设用地规划用途较广，部分建设用地的用途还存在不明确等问题，建设用地用作旅游用地的，需要符合当地以及国家旅游规划的要求，且不得触碰上述生态保护红线。一般来说，可采取划拨方式或招拍挂的方式取得相应用地，并要按照《城市用地分类与规划建设用地标准》办理相关规划手续。我国较为鼓励建设用地用作旅游项目，同时还支持以长期租赁、先租后让、租让结合方式供应旅游项目建设用地，发展旅游业。
（三）未 利 用 地
我国对于使用未利用地、废弃地、边远海岛等土地建设旅游项目持鼓励、支持的态度。我国未利用地主要包括荒山、荒沟、荒丘、荒滩（四荒地）、垃圾场、废弃矿山、石漠化土地等闲置、废弃用地，在取得上述用地作为旅游建设时，一般采取政府出让的方式。同时国家还支持开发旅游项目与土地复垦相结合，鼓励土地权利人自行复垦开发垃圾场、废弃矿山等历史遗留损毁土地建设的旅游项目。
对于政府收回或征收的历史遗留损毁土地，在取得时一般通过招标拍卖挂牌方式，从而作为新的土地使用权人和复垦投资主体，开发建设旅游项目。而对于规模大的未利用地用作旅游建设项目的，仍由现有的土地权利人使用和管理，不改变该地的土地用地用途，但是可通过承包经营流转等方式用作旅游开发，建设旅游项目。
三、典型案例分析
根据前述对有关旅游建设项目用地的类型了解，旅游企业在选取旅游用地前，还需要关注相关土地的具体用途类型，审查土地是否属于建设用地，非建设用地的能否转化为建设用地开发旅游项目，不能转化的农用地能否作为旅游项目开发等。本所律师将通过相关案例，对有关旅游用地的使用限制进行阐述并分析得出相应观点。
案件名称：深圳粤三农环境建设有限公司、吴存斌等合同纠纷民事申请再审案
审理法院：广东省高级人民法院
案号：（2019）粤民申13482号
裁判日期：2021年4月16日
事 实 背 景
粤三农公司与荷花公司就共同合作开发桥头缤纷四季花海项目达成一致合意并签订《东莞市桥头镇荷兰产业园北区（桥头镇缤纷四季花海）开发协议》，约定荷花公司提供案涉土地，粤三农公司提供资金，双方在案涉土地打造成一项都市农业观光园（集吃、住、游、乐、购为一体的休闲农业与乡村旅游项目）。《东莞市桥头镇桥头花海可行性研究报告（2017-2018）》显示，粤三农公司除在案涉土地上建水果、荷花莲藕基地及花卉观光园外，还需要建设农耕文化馆、沙滩浴场、户外活动拓展基地、文化广场、服务设施（主题美食街、购物、服务等）、原创世界童话乐园、户外KTV天地、大型水上表演、跑马场、婚庆文化广场等设施。后因双方合作产生分歧，荷花公司要求粤三农公司支付其土地占有使用费，并承担造成的损失，同时要求单方解除《开发协议》。
法 院 观 点
关于案涉合同的效力问题。
双方签订的案涉《开发协议》名为农业观光园，实为建设大型娱乐休闲游乐场。我国土地利用总体规划中，农用地必须用于农业用途，不得进行非农建设，而粤三农公司使用案涉土地用途明显不符合农业用途，属于非农建设。根据《中华人民共和国土地管理法》第四条规定，“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护……使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”该法第十二条规定，“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”。粤三农公司及荷花公司将农业地变更用途，用作非农建设，违反了上述强制性法律规定，二审法院认定《开发协议》属于无效合同并无不当。粤三农公司主张案涉《开发协议》有效缺乏法律依据，本院不予采纳。
观 点 分 析
对于使用农用地、未利用地开发旅游项目的，首先要根据农用地转用、未利用地开发的指标、规划，判断是否能将农用地、未利用地转化为建设用地开发旅游项目。超出农用地转用指标或者不在规划范围内的土地，在不改变土地用途的情况下，旅游企业还是可以适当开发与农业相关的旅游项目，如种植、观光、乡村风光建设基地等设施。但对于非农业建设项目，如建设旅游娱乐设施、文化娱乐广场、表演舞台、商场等娱乐经营性设施的，属于违反了农业用地的土地用途，那么即使旅游企业与集体组织通过承包、联营等合作形式对该农用地进行了开发，双方签订的合作协议仍会因违反强制性效力性法律规定而被认为无效。
故，对于开展旅游建设的企业，在取得相关可用作旅游的用地前，应仔细判断用于旅游开发的农用地、未利用地是否有转化为建设用地的规划、指标，在不改变农用地的土地用途时，应尽量避免在农用地上进行非农旅游建设，保证签订的土地承包、流转等合作协议合法有效，按照土地类型开发相应旅游项目设施，顺利开展旅游建设。
下期，让我们一起了解一下不同类型的土地如何取得。
作者介绍
董文楠，树人律师事务所主办律师。致力于公司法人治理、国资监管、融资担保、旅游企业法律风险防控等方面的法律业务。先后参与青海省投资集团有限公司破产重整、青海机电国有控股有限公司法务内审、盐湖股份职工持股规范、青海省西海煤炭开发有限责任公司混改、青海省工程咨询中心审计整改、青海省胜利宾馆有限公司改革脱困、青海省国有经营性资产集中统一监管等多个专项法律服务。
张智齐树人律师事务所西宁常法中心律师助理，主要从事公司治理、企业合规、风险规避、企业产权重组等法律业务，现为青海省青海湖旅游发展集团有限公司、青海省旅游投资集团股份有限公司、青海金泰融资担保有限公司、青海省胜利宾馆有限公司等多家企业提供常年法律服务。
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