项目工程施工与非法采矿罪的界限

该案犯罪嫌疑人以营利为目的，未按照《矿产资源法》及其配套的相关规定办理采矿登记手续，领取采矿许可证，亦未缴纳矿产资源补偿费，擅自将承接隧道工程施工过程中开采出来的石料销售给他人，该行为已脱离合法开采的范围，属于《刑法》第三百四十三条规定的“未取得采矿许可证而擅自采矿”行为，构成非法采矿罪，且属情节特别严重。

提供资金为村委会公益翻修村路，施工过程中弯道取直产生了土石方，就地利用后，剩余土石方因无处堆存运回选矿厂综合利用。虽然无采矿许可证，但亦未将售后得款投入流通领域，且不具有获取矿产品进行营利的目的，就地采挖土石方是用于公益性建设的，符合相关法律规定，因而不构成非法采矿罪。

笔者认为，非法采矿罪是专业性要求极高的高发性犯罪，不能因企业工程施工过程中矿产资源的产出量或者销售额大，就认定为企业构罪而科以刑罚。虽然项目工程施工会开采出矿产，但工程施工本身不属于矿山开采行为，工程施工中动用矿产资源储量和采矿行为有本质区别，不能混淆合法项目施工与非法采矿的界限。

初步梳理我国当时法律法规中，针对合法项目施工过程中涉及动用矿产资源储量的合法性问题，有如下规定：

1、《中华人民共和国矿产资源法》（2009修正）

“第三十三条 在建设铁路、工厂、水库、输油管道、输电线路和各种大型建筑物或者建筑群之前，建设单位必须向所在省、自治区、直辖市地质矿产主管部门了解拟建工程所在地区的矿产资源分布和开采情况。非经国务院授权的部门批准，不得压覆重要矿床。”

2、国土资源部《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（国土资函（1998）190号）：2023年4月10日失效

“二、建设单位因工程施工而动用砂、石、土，但不将其投入流通领域以获取矿产品营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费……四、凡以营利为目的开采上述及其他矿产资源的单位、个人，均应按照矿产资源法及其配套法规的有关规定办理采矿登记手续，领取采矿许可证……”；

3、国土资源部《关于解释工程施工采挖砂、石、土矿产资源有关问题的复函》（国土资函（1999）404号）2023年4月10日失效

“一、我部《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》‘二’中的‘因工程施工’和‘就地’是指在工程建设项目批准占地范围内，因工程需要动用或采挖砂、石、土用于本工程建设。目的是鼓励建设单位在建设中充分利用已批准占地范围内的矿产资源，减少异地开采，以利于保护环境。但建设单位在上述范围内采挖砂、石、土进行销售或用于其他工程建设项目目的，必须依法办理采矿登记手续并缴纳矿产资源补偿费。”

4、《自然资源部关于规范和完善砂石开采管理的通知》自然资发〔2023〕57号

“四、严格工程建设项目动用砂石的管理。经批准设立的能源、交通、水利等基础设施、线性工程等建设项目，应按照节约集约原则动用砂石，在自然资源部门批准的建设项目用地（不含临时用地）范围内，因工程施工产生的砂石料可直接用于该工程建设，不办理采矿许可证。上述自用仍有剩余的砂石料，由所在地的自然资源主管部门报县级以上地方人民政府组织纳入公共资源交易平台处置。严禁擅自扩大施工范围采挖砂石，以及私自出售或以赠予为名擅自处置工程建设动用的砂石料。航道疏浚工程产生的海砂参照办理。五、规范矿山开采产生的砂石料管理。……，利用后仍有剩余的，由所在地的自然资源主管部门报县级以上地方人民政府组织纳入公共资源交易平台处置。七、加强监管和执法。……加强砂石资源日常监管和执法，依法依规严肃查处无证开采、越界开采、破坏性开采等违法违规行为，特别是以各类工程名义违法采矿行为。涉嫌非法采矿犯罪的，移送司法机关追究刑事责任……”

5、2019年12月24日《自然资源部关于探索利用市场化方式推进矿山生态修复的意见》

“第六条 合理利用废弃矿山土石料：对地方政府组织实施的历史遗留露天开采类矿山的修复，因削坡减荷、消除地质灾害隐患等修复工程新产生的土石料及原地遗留的土石料，可以无偿用于本修复工程；确有剩余的，可对外进行销售，由县级人民政府纳入公共资源交易平台，销售收益全部用于本地区生态修复，涉及社会投资主体承担修复工程的，应保障其合理收益。土石料利用方案和矿山生态修复方案……经县级自然资源主管部门报市级自然资源主管部门审查同意后实施。”

6、2020年3月25日，经国务院同意，国家发改委会同自然资源部等十五部门和单位联合出台《关于促进砂石行业健康有序发展的指导意见》

“第十三条：推动工程施工采挖砂石统筹利用。对经批准设立的工程建设项目和整体修复区域内按照生态修复方案实施的修复项目，在工程施工范围及施工期间采挖的砂石，除项目自用外，多余部分允许依法依规对外销售。”

国家对矿产资源保护相关法律法规的规定来看，对于在合法建设施工中施工方不以营利为目的，不投入流通环节，就地开采砂石、山石等为了自用或公益性建设的行为，即使没有办理采矿证，也不属于犯罪行为，不在《刑法》的规制范围之内，当然也就不属于本罪的规制范围。但是，对于在合法建设中施工方以营利为目的，开采施工区域内的砂石、山石等并进行销售的，法律明确规定必须取得采矿权证，若无证擅自开采的，则属于犯罪行为，侵犯了非法采矿罪所保护法益，应纳入本罪的规制范围内。

笔者认为，合法的项目施工和非法采矿罪有两个最为明显的辨别点：
 

众所周知，被认定为非法采矿罪的案例中，涉及钱款金额较高，就非法采砂行为而言能够牟取到暴利，非法所得日均数万元甚至数十万元，如一些地方形象的概况河道非法采砂现象为“收益比贩毒高，安全比贩毒好，成本比酒驾低”。故，合法施工中非法采矿行为的认定，首先应当确定行为人的最终目的是什么？是否以开采矿产资源进行销售获取利益为最终目的？着重判断开采行为是其故意还是施工过程中不可避免的必经程序。

一言以蔽之，非法采矿罪的客观构罪要件是无证擅自采矿，情节严重的行为。这一要件使得该罪所规制的非法采矿行为必须具备采矿获利的目的，看似使得本罪不能规制该施工中的采矿行为，但其实不然。施工方可能在施工刚发现矿产资源时，并不具备采矿获利的目的，可能只采了一小部分，若后续要达到能将矿产资源出售的量，则需要进一步的扩大采掘规模，不敢断言施工方在发现矿产资源时是否具备采矿获利的故意，但在后续矿产资源的大肆开采肯定是具备了牟利的目的。如2023年3月28日，自然资源部公开通报25起土地矿产违法案件，其中包括12起矿产违法案件，案件涉及的企业或个人都是在未办理采矿许可证的情况下，以设施农业、农业开发、工程施工、矿山地质环境修复治理等名义，实施的违法采矿问题，涉案主体均被依法追究刑事责任。¹

笔者认为，非法采矿罪具有法益保护的复合性，只有同时满足侵害矿产资源的国家所有权和矿产资源管理秩序，才能成立本罪。矿产资源的管理秩序这一法益，要求行为人进行矿产开采必须符合国家相应的管理制度。

根据《矿产资源开采登记管理办法》第四、五条的规定，采矿权申请人在提出采矿权申请前，应当根据经批准的地质勘查储量报告、采矿权申请人资质条件的证明、矿产资源开发利用方案、依法设立矿山企业的批准文件等材料。可见，采矿许可证的审核主要是国家对矿区的规划利用，以及采矿人的施工资质和生产安全。我国对矿产资源的开采实行开采许可制度，即行为人若想开采矿产必须取得采矿权证，按照国家有关规定缴纳资源税费，若未取得采矿权证，则不允许对国家保护的矿产进行开采。

但是，若施工项目中产出矿产品是为了排除施工障碍，是工程建设项目施工中的必要环节，换言之，不开挖，工程建设项目就无法顺利进行。此种情形下，工程施工中开采出的矿产资源，是可以依法依规销售，这就意味着无需办理采矿许可证，但是销售收益应当按照相关法律规定进行处理。另外，项目工程施工中开采的矿产资源往往是少量的，且不位于国家规划矿区内，不涉及安全生产问题，也不涉及矿产资源的规划利用。否则，有关部门就不会批准工程施工建设。

因此，工程施工附随开采后“未依法依规销售”，其违法性仅仅在于矿产资源费的流失。这与非法采矿罪所保护的双重法益不相称，理论和法律依据都不充分，将其评价为犯罪行为值得商榷。

“非法采矿就像采矿人头上悬着的一把剑，随时都有可能落下来！不但倾家荡产，甚至会判刑坐牢。”由于非法采矿罪高发频发，开展各种工程施工项目导致开采矿产资源、动用资源储量的现象，被认定为非法采矿罪而处理的情况亦不胜数，工程施工中产出砂、石、土等资源并不必然具有违法性，该扩大化倾向目前已得到有关部门的重视和回应。但也有不少人借环境治理、矿山修复、土地整改、工程施工等名义行非法采矿之实。

司法实践中明确合法项目施工具有以下几个明确的性质，用以区分其与非法采矿罪的界限。第一，合法项目施工具有目的的正当性，施工目的由项目的性质决定。第二，合法项目施工的依据具有确定的合法性，是否履行了项目的审批手续是需要重点审查的内容。第三，合法项目施工过程中采出矿石的结果具有必然性，因为矿产资源赋存位置的不可移动性，在项目工程施工范围内如果赋存矿产资源，那么施工过程中必然会动用该矿产资源储量，采出相应矿石量。

随着项目工程施工的推进，如土方开挖、场地平整、河道清淤、遭挖隧道等自然伴生矿产资源被开采的情形，但砂石等属于矿产并非想采就能采，想卖就能卖的。经营无外乎开源节流，建设（或施工）单位在考虑经济效益的同时，也要考虑刑事、行政、税务等问题。

笔者建议，在规避非法采矿罪的问题上，施工企业需要注意以下内容：

（1）工程建设项目是经批准实施；

（2）是在所批准用地红线范围内；

（3）砂石土等系施工期间采挖；

（4）采挖的砂石土等是用于本项目建设；

（5）本项目剩余砂石土等资源的销售合法合规。

1.https://www.mnr.gov.cn/dt/ywbb/202303/t20230328_2779448.html

吕恒姗律师，西北政法大学硕士，主要从事各类刑事诉讼业务，专注于职务犯罪及经济犯罪的辩护。吕恒姗律师对工作负责，踏实认真，以务实的态度为客户提供优质的法律服务。

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