采掘工程外包了，安全生产责任也能一并外包吗?
矿山采掘工程外包是矿山企业普遍采取的一种经营方式。因为对施工队的管理很费精力，而且采掘工程又是高风险作业，具有现场地质条件复杂、受自然环境影响、生产条件变化大、不安全因素多等特点，故很少有企业愿意自行组建施工队来实施采掘工程，而且自行组建的施工队，不一定就能比外包施工队创造更多的价值。因此，实践中诸多矿山企业为了图省事，往往把最危险的采掘工程“一包了之”，平时对承包的采掘工程队伍也疏于管理，致使外包工程事故呈现多发态势。2022年2月23日，国家矿山安全监察局事故调查和统计司发布的《2021年全国矿山安全生产事故情况》显示，2021年，全国矿山共发生事故356起、死亡503人。
国家矿山安全监察局公布的“2021年全国矿山事故十大典型案例”中，“山东烟台栖霞市五彩龙投资有限公司笏山金矿‘1·10’重大爆炸事故”、“山西忻州代县大红才铁矿‘6·10’重大透水事故”和“陕西榆林榆阳区华瑞郝家梁矿业有限公司‘7·15’较大水害事故”等三起事故，均与矿山外包工程相关。事故发生后，相关矿山企业的主要负责人被依法追究刑事责任，事故责任单位被给予行政处罚，同时被纳入安全生产领域失信联合惩戒“黑名单”。
那么问题来了，很多矿山企业为了规避风险，将矿山采矿、选矿环节的安全责任通过工程外包的方式，一并转嫁给承包队伍，并在《承包协议》中明确约定，如发生安全事故，全部责任由“乙方”（承包方）承担，这种方式是否可行？矿山企业是否可以通过此种方式来规避自己的责任呢？
对此，笔者根据现行有效的法律、法规及规范性文件的规定，并结合相关司法案例，将上述大家都很关心的问题给出一个较为明确的答案，供大家参考。
一、虽然《承包协议》约定全部安全责任由承包人承担，但依然不能免除发包人的行政和刑事责任
很多发包人可能会困惑，为什么就不可以通过事先约定转嫁安全责任的方式来免除自己的行政和刑事责任呢？你情我愿，一个愿打一个愿挨，怎么就不行了呢？其实，答案很简单，发包人及其主要负责人的安全生产义务和责任是法律明确规定必须由矿山企业及其主要负责人承担的法定的义务，并不能通过约定方式予以限制、排除。
2021年新修订的《中华人民共和国安全生产法》（以下简称“新安法”）第五条规定，生产经营单位的主要负责人是本单位安全生产第一责任人，对本单位的安全生产工作全面负责（主要负责人的安全生产管理职责详见新安法第二十五条）。第四十九条第二款规定，生产经营项目、场所发包或者出租给其他单位的，生产经营单位应当与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议，或者在承包合同、租赁合同中约定各自的安全生产管理职责；生产经营单位对承包单位、承租单位的安全生产工作统一协调、管理，定期进行安全检查，发现安全问题的，应当及时督促整改。根据前述法律规定可知，在矿山生产经营活动中，生产经营单位（发包人）的主要负责人对本单位安全生产工作全面负责，生产经营单位（发包人）和承包单位（承包人）依法各自承担安全生产管理职责是新安法设定的强制性义务，这种义务和责任不属于民事主体可以自由地基于其意志进行约定的范畴，无法通过民事合同或协议进行交易或转嫁。
此外，新安法第九十四条规定，生产经营单位的主要负责人未履行本法规定的安全生产管理职责的，将承担罚款等行政责任，由此导致发生安全事故构成犯罪的，将被依照刑法有关规定追究刑事责任。第一百零三条第二款则规定，生产经营单位未与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议或者未在承包合同、租赁合同中明确各自的安全生产管理职责，或者未对承包单位、承租单位的安全生产统一协调、管理的，将被责令限期改正，处以罚款，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员也将被处以罚款；逾期未改正的，将被责令停产停业整顿。
据此，由于发包人及其主要负责人承担的安全生产管理职责等系法定义务，无法通过合同约定予以限制或排除，只要发包人及其主要负责人违反上述法定的安全生产管理职责，即使《承包协议》约定全部安全责任由承包人承担，仍应承担行政和刑事责任。
比如在（峨眉）安监管罚〔2016〕F-9号行政处罚案件中，虽然协议中约定“各自负责开采部分的生产设施以及其他安全投入和工人工资由各自独立承担，开采过程中产生的安全生产责任由各自负责，与另一方无关；……在合作期间乙方所雇佣的工人发生的一切工伤事故与甲方（矿山企业）无关”，但安监部门仍以“安全教育培训不到位，员工安全意识不强，不熟悉安全操作规程，事故预防和应急处理能力不足，导致安全责任事故”为由，对矿山企业给予行政处罚。
二、《承包协议》的约定能否保障民事责任及风险的转移？
既然行政和刑事责任不能通过民事合同或协议转移给承包人，那么相关的民事责任能否通过《承包协议》转嫁给承包的施工队呢？
那也不是绝对的，也应视情况而定。
（一）矿山企业将工程发包给不具备资质的承包人，承包人招用的人员遭受人身损害的，该人员有权直接要求矿山企业承担民事赔偿责任
新安法第一百零三条规定，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
据此，矿山企业将采掘工程发包给不具备资质的承包人，该承包人雇佣的人员因安全事故遭受人身损害的，这些遭受安全事故侵害的工友有权直接要求作为发包方的矿山企业承担赔偿责任。即便是矿山企业与承包人约定由承包人自行承担安全事故责任，但该约定作为发包人与承包人之间的内部约定，并不能约束外部第三人。
（二）承包人向遭受人身损害的第三人承担赔偿责任后，有权向存在过错的矿山企业进行追偿
以江西省九江市中级人民法院作出的（2018）赣04民终2163号民事判决书为例：
· 案情简介
2016年1月21日，武宁县*煤矿与何某签订协议，约定*煤矿将部分矿区采煤工作承包给何某，并约定由何某负责整个矿井安全，承担大小安全事故费用。2016年4月份开始，何某按照技改要求开始打通风井，2016年9月26日，何某雇请的工人李某某在通风井中作业时死亡。对此，*煤矿向何某提供价款用于赔偿死者家属，后*煤矿要求何某偿还该借款。
· 法院认为
《安全生产法》第四十六条规定，生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人（新安法第四十九条第一款）。第四十九条规定，生产经营单位不得以任何形式与从业人员订立协议，免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任（新安法第五十二条第二款）。本案中，双方虽在承包协议中约定何某负责整个矿井安全，大小安全事故费用概由何某负责承担。但煤矿将矿山承包给不具有相应资质的何某，违反了法律规定，在签订协议后，煤矿疏于履行法律强制义务，对何某的安全生产工作缺乏统一协调、管理和安全检查，对煤矿发生的伤亡事故应承担安全管理主体责任。何某聘用的工人发生伤亡事故，何某在经营管理过程中缺乏安全保障措施应承担主要责任，煤矿违反规定进行发包，疏于安全管理应承担次要责任，酌定煤矿承担60%赔偿责任，何某承担承担40%赔偿责任。
通过上述案例可知，矿山企业与承包人约定由承包人承担全部安全责任，属于违反法律强制性规定，属于无效的条款，并不能免除发包人法定的安全义务，亦不能免除发包人因违反该义务而应承担的赔偿责任。另外，如果矿山企业对安全事故负有主要责任，即便矿山企业与承包人约定了安全责任全部由承包人承担，承包人向其招用的劳动者或第三人承担赔偿责任后，仍有权按照过错比例向矿山企业进行追偿。
三、结 语
通过以上分析可知，矿山企业无法通过约定的方式将安全生产责任转移给承包人，一旦发生安全事故，矿山企业及其主要负责人仍将被追究相应的行政责任或刑事责任，遭受损害的第三人仍有权要求矿山企业承担损害赔偿责任。为此，矿山企业避免承担民事、行政和刑事责任的根本途径是，与承包人做好安全生产责任的划分，并在法律规定的范围内切实履行好自己的安全生产责任，避免安全责任事故的发生。
矿山企业的安全生产责任是无法通过协议方式全部转移的，如何划分安全责任才属于合法的范畴，笔者也根据新安法、《非煤矿山外包工程安全管理暂行办法》《关于加强金属非金属地下矿山外包工程安全管理的若干规定》及《关于加强非煤矿山安全生产工作的指导意见》等法律、部门规章的规定进行了梳理，请详见附件。
附 件：发包人和承包人的安全责任划分
作者介绍
卢晓武律师是树人律师事务所合伙人，事务所管委会委员，北京片区负责人，并负责树人矿业律师团队及业务。卢晓武律师为矿业联合会法律专业委员会委员，中国矿业联合会国际调解仲裁中心调解专家。
卢晓武律师在矿产业务领域深耕十余年。执业期间为若干矿业企业提供了专业法律服务。参与黑龙矿业集团改制重组及收购多宝山铜矿项目、主办西部矿业收购西藏玉龙铜矿探矿权并设立西藏玉龙铜业股份有限公司项目、带领团队完成“ST数码网络”吸收合并“青海盐湖集团”重组项目、带领团队黑龙矿业集团收购黑龙江争光岩金矿等项目。
吴艳华律师，中国政法大学民事诉讼法学硕士，北京树成律师事务所律师。吴艳华律师自 2018 年从业以来，主要从事外商投资、常年法律顾问和民商事诉讼等业务。从业以来，先后为韩国纽若斯株式会社、韩国 IA 株式会社等韩国企业在中国设立外商投资企业提供法律服务，亦为黑龙江宝山矿业有限公司、青海西部稀贵金属有限公司、日本 CIRCUS 公司、北京现代摩比斯汽车零部件有限公司、韩国 Redrover 株式会社及Naver China 等中日韩企业提供常年法律顾问服务。此外，吴艳华律师曾参与处理某韩国银行与中国境内公司的信用证纠纷、某韩资企业的建设工程施工合同纠纷等案件。
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