国有企业外部董事履职中的法律边界与责任

2022-11-16 10:20:15 2611

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摘要：随着国企改革三年行动方案的收官及新一轮国企改革的不断深入，具有中国特色现代国企治理体系正在形成，完善国有企业法人治理结构作为新一轮国有企业改革的基础显得尤为重要。自2016年2月起，国务院国有企业改革领导小组将“落实董事会职权试点”列入国有企业“十项改革试点”部署推进。树人律师将在本文聚焦“建立并完善现代化的董事会制度”这重要一环，梳理与外部董事履职涉及的相关法律及文件规定，并结合最高人民法院、各地方法院相关实务案例对国有企业外部董事履职过程中的法律责任风险进行解读分析，供您参考。

一、外部董事概念的提出

在我国，首次出现“外部董事”这一概念的官方文件可追溯到2004年6月7日，国务院国有资产监督管理委员会于发布的《关于中央企业建立和完善国有独资公司董事会试点工作的通知》（国资发改革[2004]229号）与附件一《国有独资公司董事会建设的指导意见(试行) 》中。文件中规定“外部董事指由非本公司员工的外部人员担任的董事，外部董事不在公司担任除董事和董事会专门委员会有关职务外的其他职务，不负责执行层的事务。外部董事与其担任董事的公司不应存在任何可能影响其公正履行外部董事职务的关系。”

上述文件现被废止，但为后续我国建立“外部董事制度”以及系列规定、文件的出台起到了很好的指引作用。

二、外部董事的分类、区别

就国家出资企业及下属各级国有企业的国有外部董事而言，国有企业外部董事主要分为专职外部董事和兼职外部董事，前者是指其在任期内，不在任职企业担任除专职外部董事以外的其他职务，也不在任职企业以外的其他单位任职（经国资监管机构委派，同时担任两家以上国有企业专职外部董事的除外）；后者是指由国有资产监督管理机构选聘，除在国有企业担任外部董事以外，同时还在其他单位担任职务的人员。

实践中，专职外部董事与兼职外部董事区别之一体现在薪酬方面，专职外部董事一般是按照国资委制定的管理办法、考核标准，根据任期考核结果领取基本年薪、激励收入等，费用从财政预算中列支；兼职外部董事薪酬则是以货币形式一次性发放工作补贴的形式给予，该部分费用一般是由企业自行承担。

三、国有企业外部董事选任依据

1.2009年，国务院国有资产监督管理委员会发布的《董事会试点中央企业董事会规范运作暂行办法》（国资发改革〔2009〕45号）中规定了外部董事应具备大企业经营管理决策的经历和经验、至少1名外部董事应具有企业财务负责人的工作经历或者是企业财务会计方面的专家；在董事会的工作机构中，规定了提名委员会的外部董事应当占多数，薪酬与考核委员会、审计委员会应当全部由外部董事组成等。

2.2015年，中共中央与国务院联合发布的《关于深化国有企业改革的指导意见》中提出，要重点推进董事会建设，国有独资、全资公司的董事会中外部董事应占多数的原则。

3.2017年，国务院办公厅发布的《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发〔2017〕36号）中提出，到2020年，国有独资、全资公司应全面建立外部董事占多数的董事会，国有控股企业实行外部董事派出制度。提出要依法落实和维护董事会行使重大决策、选人用人、薪酬分配等权利，完善外部董事选聘和管理制度，严格资格认定和考试考察程序，拓宽外部董事来源渠道，扩大专职外部董事队伍，选聘一批现职国有企业负责人转任专职外部董事，定期报告外部董事履职情况。

4.2018年，国务院发布的《国务院关于推进国有资本投资、运营公司改革试点的实施意见》（国发〔2018〕23号）中提出，国有资产监管机构授权的国有资本投资、运营公司的外部董事由国有资产监管机构委派，其中，外部董事由国有资产监管机构根据国有资本投资、运营公司董事会结构需求，从专职外部董事中选择合适人员担任。

5.2021年，全国人大常委会发布《中华人民共和国公司法(修订草案)》（征求意见稿），第一次在法律的层面上体现“外部董事”这一概念，《草案》第一百四十九条第二款规定：“国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事,并应当有公司职工代表。”第一百五十三条规定：“国有独资公司按照规定不设监事会或者监事,在董事会中设置由董事组成的审计委员会等专门委员会,审计委员会的成员应当过半数为外部董事。”

四、外部董事履职的法律责任风险

问题的提出：从上述国有外部董事选任的依据、法律规定内容可以看出，现行法律层面对国有企业外部董事履职方面并无明确规定，国有外部董事制度作为国资监管过程中实践的产物，因缺乏明确的法律指引，又受国有背景的加持，很多国有董事可能认为，自己是受国资监管机构选派行权，就是去开几次会，只需要对委派单位负责即可，甚至可以超脱于责任。因此在实践当中，其法律责任风险被忽视，严重情况下面临被法律追责，最终导致国有资产流失，故明确国有外部董事主要法律责任，有预备的采取风险防范措施就显得尤为重要。

现笔者结合司法判例，论述在实践当中，国有企业外部董事履职过程中常见的两点法律风险，以期提高外部董事尽责履职意识。

(一）外部董事未尽到谨慎审核、勤勉尽责义务的法律责任风险

案例1：（2017）京行终3225号—胡晓勇与中国证券监督管理委员会二审行政判决。

基本案情：丹东欣泰电气股份有限公司（以下简称欣泰电气）首次公开发行股票并在创业板上市申请文件中相关财务数据存在虚假记载。中国证监会作出〔2016〕84号《行政处罚决定书》，认定欣泰电气的该项违法行为，胡晓勇为其他直接责任人员之一。证监会决定对欣泰电气处以非法所募资金的3%即772万元罚款，同时对胡晓勇处以5万元罚款。胡晓勇不服该处罚决定中针对自己的部分，向中国证监会申请行政复议。中国证监会作出维持针对胡晓勇部分的处罚。

胡晓勇不服处罚决定和复议决定向法院提起诉讼：1.其属于外部董事、不直接从事经营管理、不知悉公司违法行为，不存在过错，不应为他人的违法行为承担责任；2.其担任董事为职务行为，决策均有委派单位作出，不应由其个人承担不利后果；3.其并非该公司审计委员会成员，信任专业审计机构的专业报告，在整个事件中不存在过错。

该案历经二审，北京市高级人民法院认为：针对胡晓勇反复强调自己作为外部董事的身份，并以此认为自己不应为欣泰电气的欺诈发行违法行为承担法律责任的问题，法院认为，原公司法第一百四十八条第一款规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。这里，法律对公司董事的勤勉义务规定较为原则，没有相应的细化标准，但是没有可操作性的细化标准不等于没有标准。与公司内部董事相比，外部董事的职责更侧重于对公司经营活动的监督。设置外部董事等非执行董事的主要作用之一即在于提高董事会的独立性，强化公司的内部监督力度，虽然外部董事一般不直接参与公司的具体经营，但仍然应当具备公司管理所需的必备专业知识，充分了解公司的经营状况，并基于自己的独立判断履行职责。从本案胡晓勇参加董事会讨论相关财务报告文件的记录看，在董事会表决时，胡晓勇的意见都只有简单的“同意”以及手写的签名，没有任何关于对相关财务会计资料以及外部专业审计机构审计报告的仔细研究、审慎讨论以及提出疑问或风险等记载。在这种情况下，相关财务会计文件经过了外部专业审计机构审计和公司内部审计部门的审核，即使可以适当降低胡晓勇证明自己履行勤勉尽责义务的程度，但现有证据也不足以就此认定胡晓勇已经适当履行了董事所承担的法定勤勉尽责义务。综上，胡晓勇认为其在欣泰电气欺诈发行案件中尽到了董事的勤勉尽责义务的主张，不能成立。

实务分析：通过该案例可以看出，法院在认定董事尽职履责程度上的认定很严苛和具体，胡晓勇作为公司外部董事，其首先是作为任职企业董事会中的一员，其次才是接受国资机构的委派履行监督责任，所以其自身首先要在尽到谨慎审核、勤勉尽责义务的前提下，再履行委派单位赋予的职责，企业违法后，作为企业董事的一员，把责任推给委派单位替自己背书，于情于理是无法得到法院支持的。这在实务中也提醒我们，只有履行了忠实、勤勉义务才是外部董事免责的唯一理由。不充分了解企业情况，不掌握必要的专业知识，就不可能对议案提出更符合企业利益的建议，不能代表国有股东更好地监督任职企业，更无法保障国有资产保值增值。

（二）外部董事对履职企业股东未出资部分的责任风险

案例2：（2018）最高法民再366号—斯曼特微显示科技（深圳）有限公司、胡秋生损害公司利益责任纠纷

基本案情：深圳斯曼特公司的股东为开曼斯曼特公司，因深圳斯曼特公司欠付债务，被债权人申请破产，深圳斯曼特公司破产清算程序中发现其股东开曼斯曼特公司的出资并未到位，但开曼斯曼特公司自己也已无力偿债，于是深圳斯曼特公司管理人代表公司向法院起诉，请求胡秋生等六名董事对股东欠缴出资所造成的损失承担连带赔偿责任（该六名董事受深圳斯曼特公司实际控制人委派，六位既是深圳斯曼特公司董事也是其股东开曼斯曼特公司的董事。）

法院认为：案涉六名董事既是标的公司的董事，又是股东单位的董事，对股东单位的资产情况、标的公司运营状况均应了解，具备监督股东履行出资义务的便利条件，但该六名董事不能提交证据证明其曾向股东履行催缴出资的义务，以消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反，故对标的公司遭受的股东出资未到位的损失，应承担相应的赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第四款虽然只规定董事对股东增资的到位具有督促义务，但对公司设立时认缴出资的股东，董事负有的督促股东出资的义务也不应有所差别，故公司董事应向未履行或未全面履行出资义务的股东催缴出资。最终的判决结果是案涉六名董事对公司损失承担连带责任。

实务分析：国有企业出资适用公司注册资本认缴制度，实践中国有股东出资不实的情况屡见不鲜，近几年“国企混改”、“国有资产重组整合”等已成为各地国有企业完成改革任务、扩大市场、增强地方企业竞争力的首选，在改革过程中，均需对国有企业资产状况、财务状况进行评估，如果股东未履行或未完全履行出资义务，将会拉长改革战线，且在实际操作中可能也会牵扯多个管理部门、多个单位之间的职能平衡等问题，更加会大大影响改革效率，外部董事若在出资期限届满时，未发现企业出资不到位或者明知出资不到位却未及时履行催缴义务，很可能因此而承担相应的责任。

近期全国人大常委会发布的《公司法（修订草案）》第四十七条规定，有限责任公司成立后，董事知道或者应当知道设立时的股东存在未按期足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额行为，但未采取必要措施，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。如果《修订草案》最终被审议通过，董事对于股东未出资行为则有了明确的催缴义务，如果董事没有及时履行催缴职责，则将因此承担赔偿责任。综上述，国有企业的外部董事平时应主动了解企业股东资本金的缴纳情况，在认缴期限到期前，应主动履行重大事项的定期汇报与监督执行机制，注重留痕。

结语

国有外部董事与其他董事一样对履职企业负有忠实勤勉义务，并不能因为其是受委派履职、国有股东背景等原因，就在法律责任的承担方面被区别对待。实践中，外部董事在任职企业进行相关重大决策中不担当、不作为，投弃权票、消极行使表决权的，最终承担被免职、解聘、严重情形者被移交司法机关承担法律责任的情况屡见不鲜，故国有企业外部董事应当进一步提高风险防范意识，未雨绸缪。最后，国有外部董事作为被委派的对象，当然需要对其委派的国有单位负责，在董事会上维护国有股东的权益，但外部董事既作为任职企业的董事，维护公司的利益也是其法定职责和义务，当在某些特殊场合，国有股东利益和任职企业利益出现“冲突”时，外部董事需在法律框架中找到平衡点，屡好职，当然，外部董事除需自身努力外，也离不开委派单位的支持与协助。