破产程序中违法建筑现状处置效力问题探析
摘要：尽管公法对违法建筑禁止物权登记，但在私法领域，违法建筑以物的形态客观存在，自然属性上它与合法建筑同样投入了人力及物力，实际成为供人居住和使用的空间，私法仍在一定程度上承认违法建筑的财产利益属性。鉴于公法与私法的关系，尤其是行使权利需要着重考量社会公共利益而受到公法上的限制，加之私法本身仍存在制度上的供给不足，在破产实务中，针对违法建筑能否依法纳入破产财产，以及按现状处置违法建筑效力问题更为存在颇多争议。
本文尝试以现行法律为依据，通过对违法建筑在公私法上的论证、评价，回答对违法建筑有无财产性权利，违法建筑是否当然不能流转的问题，以期进一步厘清违法建筑在破产程序中的按现状处置的效力问题。
关键词：违法建筑；公法管制；占有保护；破产财产；现状处置
一、违法建筑的概念及其意义我国法律并没有对违法建筑给出一个统一明确的法律定义，结合《城乡规划法》以及最高人民法院发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（以下简称“《八民会议纪要（民事部分）》”）关于违法建筑的相关规定，违法建筑是指在城乡规划区内，未取得建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证、临时建设工程规划许可证，或者未按照建设工程规划许可证的规定建造的建筑物，以及超过临时批准期限未自行拆除的临时建筑物。以上概念可以得出，违法建筑是违法建设行为的事实后果，没有违法建设行为，就谈不上违法建筑。
由于违法建设行为危害了社会公共利益和城乡综合环境，破坏了社会公平和正常的社会秩序，故为法律所禁止，根据《城乡规划法》第六十四条、第六十五条、第六十八条，主管机关有权对违法建设行为人（以下统称“建造人”）采用责令停止建设、罚款、限期改正、限期拆除、没收等处置措施；主管机关作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，违法建筑所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取强制拆除等措施。
以上公法规范管制的目的旨在矫正和惩治违法建设行为，引导其他主体合法建设。另一方面，违法建筑能否享有法律认可的利益，以及以违法建筑为标的物的交易行为有无法律效力，则是私法调整和统辖的领域。进言之，公法决定违法建筑是保留还是拆除的问题，私法调整建造人对违法建筑的利益及其交易的法律评价。
二、以《城乡规划法》为中心的公法规范对违法建筑的规制
根据《城乡规划法》《土地管理法》等法律规定，在国有建设用地、集体建设用地、集体农用地之上违法建设所生成的违法建筑，均受到公法的管制。对违法建筑的规制包括认定机制、处置机制、禁止登记机制、征收不予补偿机制。
（一）违法建筑的前置认定程序
根据《城乡规划法》等法律规定，凡未取得规划许可或者未依据规划许可建设的建筑物或构造物均属于违法建筑。但在具体个案上，判断某一建筑是否属于违法建筑，根据《八民会议纪要（民事部分）》等规定，要由行政主管机关依职权认定。
鉴于我国规划许可制度发展较晚，且各地规划发展的先后不一等特点，如一味坚持以上单一且刚性的认定标准，显然不切实际，难以为社会公众所接受。从实践来看，认定违法建筑需要综合考虑建筑物的建成时间、是否符合当时的法律法规或政策、是否为生活所必须、是否经过有关部门同意等因素，一案一议。
特别是实践中存在着大量的虽未取得合法规划建设许可手续，但确实不宜认定为违建建筑的情形。如一些老旧建筑，包括但不限于1982年2月13日国务院颁布实施《村镇建房用地管理条例》之前在农村村庄和集镇建设使用至今的房屋，1984年4月1日之前国务院颁布的《城乡规划条例》实施之前在城市规划区内建设使用的房屋，及在当地开始建立相关审批机构开始履行审批职能之前所建不宜认定为违法建筑的房屋，以及建设行为完成并实际使用超过20年且行政机关未曾作为违法建筑予以立案查处的房屋。又如，根据违法建筑关于程序违法和实体违法的划分标准，程序违法能够通过建造人补办规划变更许可手续等措施予以纠正的，也不宜认定为违法建筑。
概括而言，违法建筑的认定涉及建造人及其利害关系人的切身利益，未经行政主管机关对违法建筑的认定，其规制措施就如空中楼阁、无根之木，据此，认定程序是规制违法建筑的首要前置程序。
（二）违法建筑的处置措施
违法建筑再被行政主管机关认定后，其处置措施包括责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收、强制拆除等。上述处置措施在实践中较为常见的是限期改正和限期拆除。针对限期改正，就整体建筑而言，依据行政比例原则，可就违法部分的建筑予以整改，如仅是建筑的部分楼层（改扩建楼层）或外立面构筑物存在违法建设行为，一般往往采取局部违法建筑拆除等整改措施；针对限期拆除，建造人基于自身实际需要和违法的程度，也可依据《住房和城乡建设部关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》，向主管机关申请变更规划许可，原本应当限期拆除的建筑就有了限期改正的弹性处理空间。
正因为此，基于规划许可的可变更性以及行政比例原则的影响，本应限期改正的违法建筑，可能无需改正；本应限期拆除的，可能得以保留。而以上变通措施又将对建造人的不利影响尽可能小的限制在一定范围内，兼具有正当性和合理性。
（三）针对违法建筑的征收补偿
根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条的规定，建造人或相关利害关系人无法得到补偿。但是，上述规定显然与实际过于脱节，在征收实践中给予补偿的情况相当普遍，例如在拆迁补偿中，违法建筑按照有无土地使用权的标准，对于取得土地使用权的该类违法建筑，考虑土地使用权及其地上建筑的财产利益，往往会给予适当补偿。再如，为高效推进工作，给予建造人一定的补偿也是相当常见的做法。
以上做法也在司法实践中得到了支持。如最高院（2013）行监字第26号通知书认为：“…原审法院将你在此后未经规划批准擅自扩建的二层建筑认定为违法建筑并给予适当补偿的做法并无不当。”再如，最高人民检察院第十五批指导性案例中的“某实业公司诉某市住房和城乡建设局征收补偿认定纠纷抗诉案”，就补偿标准，征收合法建筑为每平方米约３万元，而征收违法建筑为每平方米约2000元。
（四）禁止物权确权登记
根据《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条的规定，申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记的，应当提交建设工程符合规划的材料。因违法建筑缺乏相关规划许可，导致无法办理建筑物所有权的确权登记。
三、违法建筑在私法上的权益
违法建筑除了禁止登记机制，其他机制均有较大的弹性处置空间，结果就是没有规划许可或与规划许可不符的建筑未必被认定为违法建筑。我国现行法律对违法建筑的所有权问题，未置一词，基于违法建筑是个人动产和劳动的结合，自身所体现的权益，在理论方面就违法建筑相关权益长期以来存在不动产所有权说、动产所有权说、占有保护说等观点，目前审判实践中采占有保护说为通说观点。
“占有保护”说认为，违法建筑虽然没有取得相关合法审批手续，但建筑所需的建筑材料投入及合法劳动投入的物化成果应当予以保护，因此违法建筑的建造人在占有状态下产生利益属于法律应当保护的范围。
最高院在其主编的《民法典物权编理解与适用（下）》中明确，对于违法建筑适用占有保护制度更为妥当，违法建筑本身体现了一种利益，是个人的动产和劳动结合在一起，虽然没有法律意义上的所有权，但对于公民所有享有的财产之外的利益，在法律上也应该受到保护。
上述观点也在审判实践中多有印证，如在冯领印、张香玉诉张杏嘉所有权确认纠纷一案【(2013)一中民终字第02544号】中，法院裁判：因违法建筑系未经审批建造，故当事人双方对各自主张的出资建造的事实均不适用不动产所有权的原始取得。同时，违法建筑的归属纠纷不属于人民法院民事诉讼的受案范围，对于涉案违法建筑到底由谁建造以及由谁来实际享有相应权益，人民法院不予审查。当事人可待涉案违法建筑获得合法有效产权证明时，另行解决。但是，建造人对违法建筑的占有应当作为一种事实状态受到法律保护。
总而言之，本文认为在建造人丧失对违法建筑的事实上的控制力或违法建筑灭失（如违法建筑被拆除）之前，即违法建筑在建造人保有阶段，建造人能对违法建筑进行事实上的控制，据此将其利益界定为占有，具有一定的合理性和正当性，且符合民法典关于占有保护的相关规定。
四、违法建筑是否属于破产财产
虽然现行法律对违法建筑禁止登记，致使建造人无法对违法建筑享有所有权，在破产程序中，在相关建筑未被行政主管部门认定为违法建筑前，作为破产企业或者取得违法建筑的买受人可以通过补办手续等方法，从而取得合法的权利。加之，违法建筑之上所承载的相关财产价值值得法律保护，同时，在破产程序中处置合法土地使用权时连同处置未取得相关规划许可的地上建筑，在破产实践也已较为普遍。本文认为在破产程序中针对违法建筑不能一概否认它的财产属性。
承上所述，基于违法建筑具有可持有性、可补正性、可补偿性的特点，在违法情形被补正甚至违法建筑被拆除、没收之前，建造人对违法建筑仍应享有财产性权利。认同违法建筑的财产性权利有利于在破产程序中化解社会矛盾，维护社会稳定，避免偿债资源浪费。尤其是有的违法建筑可以补救进行合法化追认的情形下，如不能作为破产财产变价处置将有违公平正义，也不能切实保障债权人的利益。
五、违法建筑在破产程序中现状处置的效力
本文认为，破产程序本质上也是一种执行程序，是相对个别执行程序而言的一种为实现全体债权人公平清偿的概括执行程序。在破产程序中将违法建筑纳入破产财产进行处置，着眼于违法建筑的财产利益，为最大程度的实现债权人的权利，可通过拍卖、变卖等方式对违法建筑进行“现状处置”，由买受人取得违法建筑，对此可参照执行程序中的相关法律规范。
根据最高院《关于转发住房和城乡建设部<关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函>的通知》（法【2012】151号）第二条的规定，“执行程序中处置未办理初始登记的房屋时，......不具备初始登记条件的，原则上进行“现状处置”，即处置前披露不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责”，由此可以看出，最高院并没有否定违法建筑的可处置性，而是创造性地提出了违法建筑“现状处置”的原则。
所谓“权利现状取得”，亦即违法建筑所负载的所有公法限制（对物限制）都由买受人或竞买人（以下统称“买受人”）承继，买受人不可能经由破产程序而变违法建筑为合法建筑。例如在中建海峡建设发展有限公司与福建金龙地产有限公司建设工程施工合同纠纷执行一案中，最高院认为：违法建筑因违反了法律的禁止性规定，原则上不能依法进行产权登记。根据《城乡规划法》第六十四条的规定，对违法建筑的法定处理机关为县级以上地方人民政府规划主管部门，处理方式包括，停止建设、限期改正并处罚款、限期拆除、没收实物或违法收入等。而在违法建筑被相关部门行使公权力拆除或自行拆除前，违法建筑仍具有一定的使用价值。被执行人对违法建筑虽不享有所有权，但其长期占有、使用并以租赁等方式取得收益，上述建筑应视为被执行人具有使用价值的可供执行财产。
需要特别指出的是，在破产程序中以现状处置违法建筑，作为管理人应当事先全面、客观、充分的披露违法建筑的现状及效用瑕疵，提示买受人对建筑交付后可能产生的不利后果，诸如建筑物不符合规划等原因而面临的产权登记受阻、行政处罚等风险及责任。
着眼于公法对违法建筑处置结果的弹性导致在私权上的不稳定，结合建造人对违法建筑享有财产性权利的推论，本文认为将违法建筑作为破产财产按现状处置，有利于维护债权人利益，避免偿债资源浪费，同时又不会通过破产程序将违法建筑合法化，公法的管制措施仍能有效实施；再者，明知标的权利瑕疵的买受人取得的仍为违法建筑，同时也为可能的补正留有空间，更能够实现物尽其用和权利稳定，此种情形中的违法建筑的流转应予肯定。
桂国海律师是树人所并购部律师，西北政法大学法学学士。主要执业领域为投资并购、公司破产重整、债务重组及公司综合业务。
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