导语
《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称“《行政处罚法》”）第三十三条对应当以及可以不予行政处罚的情况进行规定，一方面是给予行政机关对行政处罚的自由裁量权，另一方面，也是更重要的在于对行政机关判断是否对行政相对人实施行政处罚的一种指引。而相较于《行政处罚法》（2017修正），现行《行政处罚法》明确增加了主观过错原则。本文作者将浅析不予行政处罚中的主观过错原则。
法条依据
《行政处罚法》第三十三条：不法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次不法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。
行政相对人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。
对行政相对人的不法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对行政相对人进行教育。
解读
第三十三条第一款“不法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”的内容是对行政机关判断不予行政处罚的明确规定，即一是行政相对人已经实施了不法行为，二是行为实施的不法行为情节轻微，三是行政相对人已经及时改正，四是行政相对人的不法行为及时改正后没有造成危害后果。如行政相对人同时满足上述四个要素的，行政机关应当对其不予行政处罚。本文笔者将着重浅析不予行政处罚中的主观过错问题。
一、释义
《行政处罚法》第三十三条规定的“行政相对人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。”其旨在将“主观过错”作为认定违法行为的构成要件，以最大程度保护行政相对人的利益。同时，行政相对人需要对自己没有过错承担举证责任。在行政案件中，举证责任一般由行政机关承担，但在《行政处罚法》第三十三条的规定中，主观过错的举证责任倒置，即如果行政相对人没有证明自己没有过错，则行政相对人可能需要承担不利后果。在行政相对人承担举证责任后，举证责任自动转移到行政机关，如行政机关不能举证证明推翻行政相对人的证据，则不能认定行政相对人的行为应受行政处罚。此举最大限度保证行政相对人的合法利益，避免出现行政机关对待行政相对人有无主观故意实施行政不法行为一视同仁进行行政处罚的不公平对待。
二、判断主观故意是行政机关在行政处罚中的关键点
在(2017)京行申1402号北京某公司诉北京市顺义区国家税务局行政处罚案中，法院认为对行政法上的主观过错应界定为行为人明知或应当知道其行为将构成违反或不履行行政法上的义务之效果。在前述案例中，法官对于行政处罚的主观过错原则的判断是依据行政相对人是否明知或应当知道为关键进行判定。类似于刑法中主观过错中的“故意”，即明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。那么可以类比适用在行政处罚法的主观过错原则中。行政处罚法新增对主观过错原则的明确规定，意在对因无主观故意而实施行政不法行为与具有主观故意实施行政不法行为予以明确区别。如对上述两种情况均予以客观归责、一视同仁，则非但不能对不法行为予以震慑，还会违背行政法的比例原则与公平原则。
同时，在（2017）豫13行终391号南阳某公司诉南阳市工商行政管理局宛城分局工商行政管理案中，法院认为行政机关对行政相对人宣传彩页行为的违法性、主观恶性、客观损害等均未查实，亦未考量行政相对人的行为是否有处罚的必要性，是否符合《行政处罚法》、《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》规定的从轻、减轻、不予处罚的情形，便径直作出罚款2万元的处罚决定，显属滥用行政处罚自由裁量权作出行政处罚，对行政机关作出的行政处罚决定书应予撤销。
综上，如行政机关在进行行政处罚时不考虑主观过错问题，可能会造成行政机关对其判断有误，而这极有可能造成行政机关败诉的风险，行政机关的公信力也会大大降低。故行政机关在处理类似案件时，需要结合行政相对人举证的证据谨慎判断行政相对人是否具有主观故意，即是否明知或应当预见其违法行为的发生，如是，则其不应当被免除行政处罚，反之应当引用第三十三条第二款规定对其不予行政处罚。
三、适用边界问题
《行政处罚法》第三十三条第二款“法律、行政法规另有规定的，从其规定。”的规定，已经指明不能将所有领域的行政处罚都适用于此款规定的主观过错原则。
《食品安全法》第一百三十六条[1]规定了在食品经营者不知道其所购置的食品不符合安全标准并依法履行了进货检验义务的，且进货来源有理有据的，可免于处罚，但同样要没收所售卖的不符合安全标准的食品。即使食品经营者不知道所购置的食品是不合标准的，但如果不没收这些劣质产品，则极有可能再次流入市场环境，劣质产品以次充好，将对人民身体健康和生命安全造成极大威胁。因此，若不没收不合标准的食品，则看似维护了“不知者”的利益，但实际上会损害更多人、更重要的利益，终将违反行政比例原则的追求所向。因此才有了第三十三条第二款的例外规定。
相较于实际情况，无过错责任实为一种高风险责任。在第三十三条规定的规制下，只有在其他法律、行政法规另有规定的情况下才存有例外空间，而地方性法规或政府规章、其他规范性文件等没有作出例外规定的权限。因此在需要作出规制的地方，但法律、行政法规未明确规定的情况下，如依然运用第三十三条的一般情形“主观过错”来归责，那么是否会损害更为严重、更多人的法益需要衡量。
四、结语
在行政处罚过程中，行政机关需要对行政相对人实施不法行为的主观故意方面予以充分调查并充分给予其相应的举证权，再进行对其处罚或不予处罚的决定。
然而，在充分保证行政相对人的合法权益的同时，在安全生产等特殊领域中如无法律、行政法规规定的情况下，直接运用主观过错原则是否合适，在类似有可能会损害国家、人民法益的领域方面是否需要修订法律、行政法规来强调归责问题也是我们需要考虑的问题。法治永远是进行时，这要求我们不断探寻行政处罚归责的最优解。
注释：
[1]《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条：食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。
