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新规之下,总包单位的生存之道

2022-02-23 16:20:58 974

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随着国家层面对于建设施工类项目中农民工工资保障措施进一步完善,无疑是对建设单位以及建设施工总包企业都提出了更高的标准以及要求,尤其是建设施工总包企业。现实中建设施工总包企业会面临上游建设单位未按照约定如期支付工程款、部分项目需要建设施工总包企业垫资,下游劳务分包单位现实情况中多数不具备劳务资质而且人员管理混乱、人员流动性大,基于此建设施工总承包企业就成为了重点关注对象,本文将从建设施工总承包企业的角度出发,提出在新规背景下的一些具体设想和操作方法。

 

第一条:需从企业自身考虑,慎重对待垫资项目

 

建设施工总承包企业要慎重承接垫资量大的项目。无论是承接政府工程还是房地产项目,对要求垫资、商票支付、以房抵款的,必须慎之又慎。65号文第十一条明确了按合同额1%-3%比例存储保证金,将给垫资项目又添“新伤”。有些项目施工合同条款虽属正常,但实际上建设单位缺乏支付能力或者在款项支付的流程设计上隐藏风险。有些地方政府财政收入无法支撑项目建设,拖欠巨额工程款,作为施工单位一方面将面对索要工程款进行维权,另一方面还需要解决欠农民工工资问题。所以,一切从企业自身角度考虑,在没有大量资金支撑情况下,慎重承接需要垫资项目。

 

第二条:合同签订时应当注意事项

 

建设施工总承包企业要重视合同签订,特别是劳务分包合同及相关合同条款的约定。除了在与建设单位的施工合同中要明确工程款进度结算办法,至少需要包含人工费用的支付约定,例如支付人工费的周期、支付日期、人工费数额或占工程款的比例等,更要重视与劳务分包企业的合同条款要约定具体、明确、完备。在以前,可能对于“背靠背条款”(即以上游建设单位的付款作为向下游分包方付款的前提和条件,在时间和比例上对应上游合同)一般认为有效,但是无论如何约定,只要农民工工资没有拿到,施工单位都难逃其咎。部分建设施工总包企业把希望寄托在劳务企业的垫资和对农民工的管控上,这是极其危险的。如果与劳务公司洽谈的确实需要劳务单位垫资,需要对以下事项进行明确:

 

1.明确地让劳务公司把需要发放的最基本的农民工工资总额对应的款项支付至农民工工资专用账户(以垫资合同或借款合同),委托总包单位代发。

 

2.劳务公司的农民工属于该公司的股东或者管理人员(近年来甚至有劳务公司的管理人员拿不到工资也去投诉让总包单位支付的情形),具有明确的承诺书。

 

3.每月至少要支付农民工超过当地最低工资标准的工资,剩余部分以奖金或者其他方式按节点(施工进度或者时间节点)发放,但是运用此种方法要有一系列的合法的工资福利奖励制度、劳动合同约定等资料作为支撑。否则可能违反“按月足额”支付的规定。

 

此外,在与劳务企业的合同中要明确有权代表总包单位签字的人、权限、签证、结算办理程序等等,避免由于管理人员疏忽或故意,被劳务企业“策反”或“迷惑”,出具了损害总包单位利益的调价类资料。

 

第三条:总包企业的规范化

 

建设施工总承包企业要高度重视研究落实农民工工资保证金的新规定。65号文第十一条对存储比例做出了明确规定。但该条款明确单个工程合同额较高的,可设定存储上限,在同一工资保证金管理地区有多个在建工程的存储比例可以下浮,建设施工总承包企业还可依据该文第二条,争取用银行类金融机构出具的银行保函替代工资保证金,减轻资金压力;第十二条明确连续2年未发生拖欠的新增工程应降低存储比例,降幅不低于50%;连续3年未发生拖欠且按要求落实实名制管理和工资专用账户制度的,新增工程可免于存储工资保证金。这些正向激励要充分利用。同时,若存在拖欠工资的,存储比例提高并可能被纳入失信名单。而一旦被列入失信联合惩戒名单等,按照人社部45号令第十条,将在招投标、融资贷款、税收优惠、交通出行等方面受到严重限制,该文第十一条规定列入失信联合惩戒名单的期限为3年,第十二条规定符合有关条件的可提前移除,但至少满6个月,对于施工总包企业来说,6个月不能正常招投标可能就会面临灭顶之灾。所以对于新规定必须认真准确贯彻,坚决避免出现失信行为。

 

第四条:专用账户的设立以及账户内专用资金保护

 

根据53号文第六条之规定建设施工总承包企业应在施工合同签订之日起30日内开立专用账户,建设施工总承包企业必须依法建立农民工工资专用账户,65号文第10条要求经办银行在业务系统中对该账户进行特殊标识,并在相关网络查控平台等做出整体限制查封、冻结或划拨设置。实践中有的银行工作不到位,未作出限制冻结设置,导致农民工工资专户被法院通过网络查控平台冻结。若该账户被法院等司法机关因支付本项目提供劳动的农民工工资之外的原因被查封、冻结或划拨的,建设施工总承包企业要及时依照国务院724号令第33条等条款以及人事部发93号文提出异议。

 

第五条:劳资专管员的设立

 

建设施工总承包企业必须按项目配备劳资专管员,加强相关资料收集。配备劳资专管员既是第724号国务院令的规定,也是现实工作的需要。劳资专管员除了对分包单位劳动用工进行监督管理等法定职责之外,同时肩负着收集保管与农民工工资发放有关的证据资料的重任。当农民工讨薪事件发生后,无论是向劳动保障部门澄清还是后续依法处理,若没有现场用工情况(实名制)、考勤、工资支付等资料,总包单位往往会吃亏。而且法规要求,用工管理台账要保存至工程完工且工资全部结清后至少3年。

 

第六条:加强对项目农民工的管理

 

建设施工总承包企业必须严格地落实农民工实名制管理。现实中出现的讨薪事件往往鱼目混珠。有的甚至是某些为了谋取不当利益,用国家对农民工的特殊保护政策而“碰瓷”总包企业。一个大型的建筑工地农民工往往成百上千,如果总包单位针对现场施工人员管理不规范,对在本项目干活的农民工没有严格的考勤签到制度,出现农民工讨薪时,常常无法确认这些人是否在该工地提供了劳务,具体是什么工种、干了多少天,甚至有时建设施工总承包企业有合理的怀疑但因为拿不出有力证据而吞下苦果。部分项目存在为了赶工期,劳务人员流动性大,工程竣工完成后出现了一系列讨薪事件。为了保证建设施工总承包企业自身权益应当进行规范化管理,如进场出场刷卡、人脸识别,对工地每天干活的工人信息了如指掌,做到工地考勤,记录完备,证据保存得当,在发生纠纷时可以提供有力证据支撑。故,无论现场情况是什么,都不要对实名制管理敷衍了事。

 

第七条:劳务费的发放

 

建设施工总承包企业必须将农民工工资依法代发至农民工本人的银行账户。过去的做法常常是发给班组长或“包工头”,但是按照现行法规一旦农民工本人没有拿到工资,风险就已产生。如果由于各种原因确实要这样做的话,应让农民工提供本人亲笔签署委托班组长或民工头代领工资的授权委托书,明确授权并做承诺,而且把身份证复印件、通讯方式附后备查。

 

法条链接

 

●《保障农民工工资支付条例》(国务院令724号,2020年5月1日起施行)(以下简称国务院724号令)

●《最高人民法院人力资源社会保障部中国银保监会关于做好农民工工资专用账户资金和工资保证金被查封、冻结或者划拨有关工作的通知》(人社部发【2020】93号,2020年12月25日起施行)(简称93号文)

●《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》(人社部发【2021】53号,2021年7月7日起施行)(简称53号文)

●《工程建设领域农民工工资保证金规定》(人社部发【2021】65号,2021年11月1日起施行)(简称65号文)

●《拖欠农民工工资失信联合惩戒对象名单管理暂行办法》(人社部令第45号,2022年1月1日起施行)(简称人社部45号令)