借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人是否属于建设工程司法解释中规定可以突破合同相对性的实际施工人，此问题一直存在争议，即便是法院判例也存在很多不同观点，但整体而言，为了保障实际施工人的权益，法院判决中普遍认为借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人可以根据司法解释的规定向发包人主张权利。
2021年1月7日，新年伊始，最高法院民一庭在其官方微信公众号上发布了一篇名为《最高法院民一庭：〈建工解释（一）〉第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人》的文章，文章中提到的，针对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释（一）》）第四十三条规定的“实际施工人”是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人这一问题，最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。主要原因在于“对该条解释的适用应当从严把握”“该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任”。
其实，最高法院在第八次和第九次全国民商事审判会议中均强调过对于实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的司法解释要从严适用。笔者在作为发包人的代理人时，遇到借用资质及多次转包、违法分包的情形，也都会提出原告不属于转包和违法分包的相对方，不能以实际施工人身份向发包人主张权利，但此观点在案件审判中鲜有支持。此次最高法院民一庭发布此观点后，对于发包人而言显然是个利好消息，但此观点仅以讨论观点的形式通过微信公众号发布，能够对司法实践产生多大的影响，还需我们共同拭目以待。
在这一新观点出现后，借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人是否就完全没有机会向发包人主张权利了呢，笔者认为也不尽然。
●对于借用资质的实际施工人，最高法院民一庭在2021年1月7日当天，同时还发布了一篇文章：《最高法院民一庭：借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿》，文中提到：
“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系”；
“在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿”。
所以，在借用资质的关系中，如果发包人知道或应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，借用资质的实际施工人可以基于事实合同直接起诉发包人支付工程价款，而不需要以实际施工人的身份突破合同相对性起诉。但如果发包人不知道工程系借用资质的实际施工人施工，根据《建工解释（一）》理解与适用中最高法院的分析观点，应当认定为转包关系，从而按照《建工解释（一）》第四十三条之规定向发包人起诉。
●对于多层转包和违法分包的实际施工人，笔者曾结合最高法院判例分析过此种情况下实际施工人主张权利的几种方式，详见以下链接：
• 多次转包中实际施工人如何向无合同关系的转包人主张权利（上）
• 多次转包中实际施工人如何向无合同关系的转包人主张权利（下）
如今在最高法院新观点下，多次转包及多次违法分包的实际施工人不能依据第四十三条的规定突破合同相对性向发包人主张权利，但仍然可以根据第四十四条的规定通过代位权向发包人主张权利，或与多名转包人、违法分包人达成一致意见，签订债权转让协议后直接起诉发包人主张权利。所以，即使按照最高法院民一庭的新观点，借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人仍然有主张权利的途径，上述主张权利的方式及更多诉讼方案，笔者将在下次发文中详细阐述，大家如有更好的诉讼方案，欢迎评论留言共同探讨。
附：《最高法院民一庭：〈建工解释（一）〉第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人》全文
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释（一）》）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
本条规定的“实际施工人”是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人？
最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
主要理由为：本条解释涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。
本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。
该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
因此，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
