引言
建设工程领域中，发包人因资金紧张、商品房销售不力、甚至恶意挤压承包方的工程利润等原因，以房屋抵付工程款而与承包人签订的协议一般称之为“抵房协议”。但以房抵债极易产生纠纷，此时，双方签订的“抵房协议”的效力问题往往是纠纷解决的关键。本文通过梳理司法实践中法院对协议效力的认定，进而提出其法律风险及防范措施。
一、抵房协议的效力认定
“抵房协议”，是指承包人在完成发包人工程项目后，发包人因某种原因，无法按时支付合同约定的工程款，债权到期，经过双方协商后发包人将其开发项目中尚未售出的房屋或其名下的房产抵付给承包人。我国现行法律法规并未就“以房抵债”作出明确规定。效力认定上：
（一）根据最高人民法院相关案例可知，“以物抵债”是债务清偿的一种方式，是双方当事人对于清偿债务作出的约定。司法实践对抵房协议的效力、履行等问题的认定，往往是尊重当事人的意思自治，只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，签订的协议即可视为有效。
【案例】中国建筑第二工程局有限公司、章丘立天唐人置业有限公司建设工程施工合同纠纷（2020）鲁民终1968号
在本案中法院认为：中建二公司提交的章丘唐人公司与中建二公司签订的二份《工程款抵房协议》，章丘唐人公司与中建二公司、案外公司威海联力置业有限公司签订的二份《工程款抵房协议》，均系各方当事人的真实意思表示，并未违反法律规定、行政法规的效力性强制性规定，上述四份《工程款抵房协议》合法有效。
（二）但是部分已经成立的合同依然可能被法院认定为无效，具体表现为：
1、《中华人民共和国民法典》合同编中明确规定的合同或合同中有关条款无效的情形。
2、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”。签订“抵房协议”时，发包人就开发项目中尚未售出的房屋进行抵款，若未取得预售许可证，可能被认定为无效协议。
3、《中华人民共和国民法典》第四百零一条规定“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿”。当事人之间订有流押条款的，债权人依法就抵押财产优先受偿，需要满足抵押权设立的前提条件，即不动产抵押权经登记设立，动产抵押权经抵押合同生效设立，未登记的不得对抗善意第三人。
但是，项目尚未到付款期限或付款金额尚未确定，承发包双方约定以房屋抵扣工程款的行为损害了发包人的其他债权人的合法权益，为我国禁止当事人约定流押的情形之一。因此，未至债务履行期限签订的“抵房协议”可能因损害善意第三人利益而被认定为无效。
二、抵房协议的法律风险
（一）协议无效致使债权难以保障
“抵房协议”订立过程中违反《中华人民共和国民法典》《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关法律、法规中有关合同无效的规定，则会导致协议无效，债权人的权利难以保障。
（二）丧失建设工程价款优先受偿权
《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。如果双方在“抵房协议”中明确约定原建设工程施工合同项下的款项抵消，承包人存在丧失建设工程价款优先受偿权的风险。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。据上，若承包人的优先受偿权并未因“抵房协议”而丧失，但发包人迟迟未按照抵房协议内容履行义务，拖延时间较长也可能导致承包人享有的建设工程价款优先受偿权丧失。
（三）一房多抵
建设工程施工过程中，发包人可能面临着诸多债权人，因资金短缺等压力发包人没有能力支付相关费用，可能选择通过“以房抵债”的方式来清偿债务。在这个过程中虽然发、承双方签订了有效的“抵房协议”，但承包人未在协议签订后及时进行房产过户，而发包人又存在多个债权人，此时房屋可能存在被发包人另抵他人的风险，致使抵房协议无法继续履行。
三、风险防范措施
（一）做好项目尽调，谨慎签订协议
签订“抵房协议”前，承包人应对抵债的房产进行权属情况的核查，核实是否存在抵押登记、司法查封、预告登记等情形，核实是否拥有商品房预售许可证明，避免因上述情形而导致合同无效。
签订“抵房协议”应尽量在付款期限或付款金额确定后，避免使用“担保、清偿、抵偿”等字眼，防止合同内容因被认定为流押条款而导致无效。
（二）优化协议条款，及时催告，注意优先受偿权期限
签订“抵房协议”时，需在协议中明确约定如果发包人未按照协议约定期限交付或过户的，承包人有权继续主张工程价款，从而更好地保障债权得以实现。
签订“抵房协议”后，应充分考虑建设工程价款优先受偿权的期限，若发包人未按照期限完成交付义务，承包人应当及时发函催告发包人履行义务，并将进行催告的相关材料留档备份，避免陷入被动。
（三）及时办理产权变更及预告登记
签订“抵房协议”时，注意核查是否符合办理预告登记的条件，符合条件的应立即办理预告登记，不符合则在协议中明确约定：在符合办理预告登记的条件后，发包人应第一时间通知承包人，并配合承包人办理预告登记。
签订“抵房协议”后，承包人应及时办理房屋产权备案登记手续，避免房屋存在被发包人另抵他人的风险。
结语
建设施工项目中，“以房抵债”的债务清偿方式，在一定程度上减轻了发包人的资金压力，承包人也可以尽快受偿，但我国现行法律法规并未就“以房抵债”作出明确规定，实际履行过程中往往存在许多不可控的法律风险。作为承包人应当事前做好信息审查，风险排查；事中做好协议签订、风险防控；事后及时办理预告及变更登记手续，切实保障自身权益。
