施工总包单位的用工主体责任承担

根据《民法典》第1192条[1]的规定，劳动者有权向直接雇佣他的实际施工人主张权利，此时实际施工人承担责任以存在过错为前提。根据现行法律规定及司法实践，劳动者也可以选择向实际施工人的前手承包方直接主张清偿劳动报酬及承担工伤保险责任，这一请求的权利基础，就是“用工主体责任”。

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）首次对“用工主体责任”作出了直接规定，但未解释“用工主体责任”这一概念的内涵，也未厘清“用工主体责任”与“劳动关系”之间的区别。根据该通知第4条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

《劳动合同法》（2012修正）第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。”尽管该规定也没有明确用工主体责任的概念，但实际上将发包组织与实际施工人置于同等地位承担责任。

住房和城乡建设部《关于进一步加强和完善建筑劳务管理工作的指导意见》（建市〔2014〕112号）规定，建筑施工企业对自有劳务人员承担用工主体责任，应与自有劳务人员依法签订书面劳动合同，办理工伤、医疗或综合保险等社会保险，并按劳动合同约定及时将工资直接发放给劳务人员本人；施工总包、专业承包企业承担相应的劳务用工管理责任，将劳务作业分包时，对因转包、违法分包、拖欠工程款等行为导致拖欠劳务人员工资的，负相应责任。

用工主体责任，是法律拟制出的利益平衡条款，本意是在根据劳动法基本原理不能成立劳动关系的情况下，以“用工主体责任”对劳动者合法权益进行最低限度的保护，让非用人单位的主体在一定范围内承担相当于用人单位所应承担的责任。因此，“用工主体责任”与“用人单位的责任”的责任承担结果尽管在一定范围内有重合，但在性质上，这是两种截然不同的责任形式。

最高人民法院（法办【2011】42号）《全国民事审判工作会议纪要》第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”

2014年4月11日，最高人民法院在对《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复中指出：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。自此，用工主体责任彻底与劳动关系中的“用人单位的责任”区别开来。

然而，虽然最高人民法院在前述答复中认为，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间不存在劳动关系，但也同时强调，不意味着劳动者的民事权益得不到保护，仍允许劳动者根据《劳动合同法》第九十四条追究发包组织的责任，因此承包方所面临的“用工主体责任”风险实则并未减少。

（一）施工总包单位应当承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任

根据《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第7条[2]规定，具备用工主体资格的承包单位应承担用人单位依法应承担的“工伤保险责任”。

但如前所述，由于用工主体责任并不等同于用人单位责任，因此用工主体责任的工伤认定和工伤保险责任承担范围，具有其特殊性。具体而言：

一般情况下，工伤认定的前提是须具备劳动关系，但《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第3条第1款第（四）项[3]，已明确上述情形下的工伤认定不以劳动关系的存在为前提，可以直接申请工伤认定。

在蔺纪全与重庆兴平建筑劳务有限公司、甘肃省兰州市人力资源和社会保障局工伤行政确认再审案[4]中，最高人民法院再审认为：通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。

尽管根据《社会保险法》第三十八条和第三十九条的规定[5]，因工伤终止或解除劳动关系时，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由用人单位支付，但前述《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第7条明确了“由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，以及，根据我国《社会保险法》第四十一条，“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”这也就是说，施工总包单位应当承担用人单位应承担的全部工伤保险责任。

（二）施工总包单位就清偿欠付的农民工工资承担连带责任

原劳动和社会保障部和建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发〔2004〕22号；现行有效）第12条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”

除前述《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，作为我国首部专门针对农民工工资问题的行政法规，国务院《保障农民工工资支付条例》（国务院令第七百二十四号；自2020年5月1日起施行）第四章对建设工程领域作出专门规定，其中第十八条、第十九条和第三十六条、第三十七条[6]均涉及到农民工工资支付连带责任的内容。具体而言，在建设工程领域：工程分包的，总包单位承担连带责任；因资质原因发包（含分包发包）合同无效的，发包人承担连带责任；工程转包的，总包单位承担连带责任；挂靠施工的，被挂靠人承担连带责任；建设项目违反规划、建设规定且导致拖欠的，建设单位承担连带责任。概言之，违法转分包情形下，施工总包单位应当承担工资支付责任；合法分包情形下，施工总包单位应当履行工资支付管理义务（总包代发制度、农民工工资专用账户制度、用工实名制管理制度、工资保证金制度、现场维权公示制度）。

施工总包单位应对“用工主体责任”予以必要关注。尽管工伤保险待遇或工资欠付纠纷的标的额可能不大，但事件对施工总包单位带来的不良后续影响却可能持续发酵。为此，本文建议：施工总包单位在向发包单位履约过程中，应尽量避免转包、挂靠、违法分包等行为；合理利用劳务分包；合法分包时，亦应严格落实《保障农民工工资支付条例》对施工总包单位的工资支付管理要求。

注释：

[1]《中华人民共和国民法典》（主席令第四十五号）

第一千一百九十二条 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。

[2]人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）

第七条 具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

[3]《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）

第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：

（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；

（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；

（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；

（四）中华人民共和国社会保险法（2018修正））用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

[4]最高人民法院（2018）最高法行再151号再审行政判决书

[5]《中华人民共和国社会保险法》（2018修正）

第三十八条 因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：

（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；

（二）住院伙食补助费；

（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；

（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；

（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；

（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；

（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；

（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；

（九）劳动能力鉴定费。

第三十九条 因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：

（一）治疗工伤期间的工资福利；

（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；

（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。

[6]《保障农民工工资支付条例》（国务院令第七百二十四号）

第十八条 用工单位使用个人、不具备合法经营资格的单位或者未依法取得劳务派遣许可证的单位派遣的农民工，拖欠农民工工资的，由用工单位清偿，并可以依法进行追偿。

第十九条 用人单位将工作任务发包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠所招用农民工工资的，依照有关法律规定执行。

用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由用人单位清偿，并可以依法进行追偿。

第三十六条 建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。

施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。

第三十七条 工程建设项目违反国土空间规划、工程建设等法律法规，导致拖欠农民工工资的，由建设单位清偿。