建设工程施工合同风险要点及防范（二）：承包人主体资格

本系列文章旨在提示《建设工程施工合同》签订时应特别注意哪些风险点，并且针对风险点提出防范措施，保障合同签订主体在合同签订阶段对风险进行有效规避。本篇文章为系列文章第二篇，主要内容为承包人主体资格可能会涉及哪些风险点及如何防范风险发生。

承包人作为建设工程实施主体，其主体资格和行为对即将要签订的《建设工程施工合同》是否有效具有重要影响。笔者认为承包人下列资格和行为值得关注：

1.承包人尚未取得相应资质参与工程承包的；

2.承包人超越资质等级承包工程的；

3.承包人借用具有法定资质建设施工企业名义承揽工程的；

4.承包人将承包的工程整体转包或肢解后分包的；

5.招标投标法规定必须招标，发包人未招标或者承包人中标无效。

综上，在签订《建设工程施工合同》时应将承包人是否有资质，是否超越资质，是否存在转包、挂靠的情形；是否必须经过招投标作为要点予以关注。

针对承包人上述行为《中华人民共和国建筑法》予以明确，要求承包人必须取得合法资质，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程、禁止挂靠、禁止整体转包等。

通过分析笔者认为承包人上述行为违反了法律规定，其基于上述违法行为而签订的《建设工程施工合同》也会被认定无效，对此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条作了明确规定，在此笔者将不再赘述。

一、承包人资质审查

对承包人资质审查我们主要依据的是承包人提供的《资质证书》。房屋建筑工程施工总承包企业资质分为特级、一级、二级、三级。承包人参与项目建设需要需要在已取得资质等级许可的业务范围内承揽工程。承包人可以承包的工程范围我们应当参照住房和城乡建设部于2014年11月6日颁布，并于2015年1月1日实行的《建筑业企业资质标准》和住房和城乡建设部于2017年6月1日修订的《施工总承包企业特级资质标准》（征求意见稿）相关规定确定。

二、工程非法转包、挂靠的认定

实践中《建设工程施工合同》的签订和履行过程中，工程违法转包和挂靠屡禁不止，不仅影响了工程建设，并且扰乱了建筑市场秩序。为打击承包人转包和挂靠的违法行为，住房和城乡建设部出台并印发了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称“办法”）对建设工程承包过程中转包行为和挂靠行为做了具体地规定，内容如下：

第八条  存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（一）承包单位将其承包地全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（二）承包单位将其承包地全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包地全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包地全部工程转给其他单位或个人施工的；

（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

第十条  存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

办法对转包和挂靠行为的具体情形做了明确的规定，我们参照执行即可。但母公司将所承接工程交子公司施工、联合体乙方将工程交由另一方并收取管理费的情形均被认定为转包；资质等级高的借用资质等级低的、相同资质等级相互借用的被认定为挂靠是我们在实践中被容易误解和忽略的问题，还需我们高度重视。

三、必须招标的工程未招标、承包人中标无效

此种情形常见于项目资金来源于国有资金、国家融资或使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目和工程涉及大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。

在签订《建设工程施工合同》时对项目资金来源及工程所属领域予以重点关注，必须招标的工程，应按照招标程序确定承包人，以免导致签订的《建设工程施工合同》被认定无效。同时还应在招标过程中严格按照《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》等法律法规的规定履行合法程序，保障承包人合法中标。

上面通过引用和说理就建设工程承包人主体资格可能会涉及哪些风险点及如何防范风险发生进行了说明，下面我们通过案例进一步论述。

笔者将节选南宁市武鸣区人民法院做出的案号为（2017）桂0122民初1436号《民事判决书》进行论述。该案是南宁市南越劳务有限责任公司与广西海外建设集团有限公司第十一分公司、广西海外建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷。

原告南宁市南越劳务有限责任公司的诉讼请求：1、请求依法解除原告与十一分公司于2016年7月18日签订的《建设工程劳务分包合同》；……

被告广西海外建设集团有限公司第十一分公司和广西海外建设集团有限公司共同答辩称：一、涉案合同属于无效合同。……

一审法院查明原告持有证书编号：D345009488《建筑业企业资质证书》，该证书载明原告资质类别及等级：模板脚手架专业承包不分等级，有效期至2021年2月4日，发证日期2016年4月22日。2016年7月18日，原告作为乙方，与甲方十一分公司签订《建设工程劳务分包合同》，约定十一分公司将其承建的位于广西武鸣县东鸣路的武鸣东盟国际商务大酒店综合楼工程的劳务施工作业部分分包给原告。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。同时，该解释第七条规定：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。而2015年3月1日起施行的住房和城乡建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。”2015年住房和城乡建设部《建筑企业资质标准》中关于施工劳务序列资质标准的规定，施工劳务序列不分类别和等级，有资质的施工劳务企业可承担各类施工劳务作业。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，原告提供证据《建设工程劳务分包合同》及《建筑业企业资质证书》，证明其具有建筑业企业资质且与十一分公司在平等、自愿基础上经协商达成一致签订了《建设工程劳务分包合同》，是双方的真实意思表示；虽然原告资质类别及等级仅仅为模板脚手架专业承包不分等级，但其签订《建设工程劳务分包合同》并未违反上述法律法规的规定。而十一分公司及集团公司以所签订《建设工程劳务分包合同》无效进行抗辩，其负有相应的举证责任证明《建设工程劳务分包合同》的签订符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效之情形，但其却未能提供任何证据予以证实。故，本院认定，原告与十一分公司签订的《建设工程劳务分包合同》合法有效。十一分公司及集团公司辩称《建设工程劳务分包合同》无效，因没有事实根据，其理由不能成立，本院不予采纳。