行政机关强制拆除违法建筑不容忽视的法律风险点： 不具职权依据

随着区域协调和城乡融合发展的快速推进，各地美丽城镇、特色小镇的建设也在加大培育，近年来，各地纷纷开展拆除违法建筑专项工作。行政机关作为城乡建设规划领域违法建设的执法主体，应当正确使用相关法律法规，才能更好的保护行政相对人的合法权益，有效维护美丽城镇建设的法律秩序。

笔者通过对最高人民法院于2020年12月14日发布的全国耕地保护典型案例——陈汉模诉洋浦经济开发区管理委员会城乡建设行政强制案职权依据相关内容深入分析，旨在说明行政机关在实施强制拆除违法建筑时应在认定违法建筑性质的基础上，准确适用法律，避免因行政机关所依据的法律错误，不具职权依据，造成行政强制执行违反法定程序，引发所作出的行政强制执行被撤销或部分撤销或被确认违法的法律风险。
 

目前，我国尚未就违法建筑的认定、查处制定统一的法律、法规或规章，其相关规定散见于《土地管理法》《城乡规划法》《行政强制法》等，违法建筑类型多而杂，立法规定同样多而散，行政主体众多，行政职权交叉重叠，行政执法人员对违法建筑进行强制执行时容易混淆法律适用，行政职权行使错误，这就造成了行政机关适用法律错误，不具职权依据，且不符合强制拆除的法定程序实施行政强制执行的情况时有发生。

根据违反的法律规范不同，违法建筑主要有违反城乡规划的违法建筑和违反土地管理的违法建筑，也有既违反城乡规划又违反土地管理的违法建筑。

一、《土地管理法》惩处非法占用土地行为，须申请法院强制执行

《中华人民共和国土地管理法》第八十三条赋予自然资源部门认定并查出违反土地管理违法建筑的权力，但并没有赋予自然资源部门本身可以直接实施强制执行的权力，而是规定由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。同时，该条也设定了特殊规定：当事人对土地管理机关作出责令限期拆除决定不服的起诉期限为接到责令限期拆除决定之日起十五日内。

二、违法《城乡规划法》，行政机关可以依法自行拆除

《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》（法释〔2013〕5号，以下简称“最高院5号批复”）规定，城乡建设规划领域违法建筑的强制拆除权力已经有法律授予行政机关，法院不再受理。在基于《城乡规划法》第六十四条、六十八的规定，对于限期不停止建设或逾期未拆除的，赋予了建设工程所在地县级以上地方人民政府有权责成有关部门对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的违法建筑直接实施强制拆除的权力；《城乡规划法》第六十五条规定，对于逾期不改正的，赋予了乡、镇人民政府对乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定建设的违法建筑直接实施强制拆除的权力。

《行政强制法》第44条也同样明确规定了行政机关实施强制拆除的权力：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。该条适用的情形应当属于违反《城乡规划法》的违法建筑。

三、既违反《城乡规划法》又违反《土地管理法》如何适用程序？

如果同时违反《土地管理法》和《城乡规划法》规定的违建，既违法用地又没有规划许可手续，如何适用法律依据存在问题。尽管该两部法的法律位阶相同，但此种类型的违建在调查认定方面显然更具复杂性，其所侵害的法益范围也更广，社会危害性也更大。因此，笔者认为应当予以谨慎处置，优先适用《土地管理法》的规定，对其作出的处罚决定应当申请人民法院强制执行。而且，从另一个角度看，《城乡规划法》第68条所规定的“可以责成有关部门”也并不排斥、否定在一定情况下申请法院强制执行的选项。

综上，根据上述法律规定，在乡、村庄规划区外的建筑物违反土地管理法规定的，应当适用《土地管理法》的规定由行政机关申请人民法院强制拆除，如本文典型案例——陈汉模诉洋浦经济开发区管理委员会城乡建设行政强制案；对依据《城乡规划法》规定作出责令限期拆除决定，进而需要强制拆除房屋的，行政机关可依法自行强拆，不需要申请法院强制执行，如在乡、村庄规划区内的建筑物违反城乡规划法的，可由乡、镇人民政府依法强制拆除。

所以，在查处违法建筑的过程中，行政机关需要对违法建筑物的性质进行充分调查认定，在明确违法建筑的性质后，查找正确的法律依据，依照法定程序行使行政强制执行，而不能笼统地适用城乡规划法予以简单处理。

案件名称：陈汉模诉洋浦经济开发区管理委员会城乡建设行政强制案

审理法院：海南省高级人民法院

案　　号：（2019）琼行终701号

裁判日期：二〇一九年十二月九日

检索来源：中国裁判文书网

上诉人陈汉模（以下简称“上诉人”或“陈汉模”）在看塘村擅自建设猪舍。2018年10月8日，洋浦经济开发区管理委员会（以下简称“被上诉人”或“洋浦管委会”）作出《限期拆除告知书》，认定上诉人未经洋浦规划建设行政主管部门批准，在没有取得乡村建设规划许可证的情况下，在看塘村擅自建设440.56平方米构筑物，拟作出限期拆除该构筑物决定，并告知上诉人享有陈述及申辩、申请举行听证的权利，于当天向上诉人留置送达。其后，洋浦管委会相继作出《限期拆除决定书》、《履行行政决定催告书》、（三都）强拆字〔2018〕第251号《强制执行决定书》（以下简称“《强制执行决定书》”）、《强制拆除公告》、《限期搬离通知书》，并于201号年1月31日组织拆除上诉人的猪舍。

上诉人不服《强制执行决定书》，诉至法院，一审法院认为，洋浦管委会作出的《强制执行决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，作出海南省第二中级人民法院（2019）琼97行初61号行政判决，判决驳回陈汉模的诉讼请求。案件受理费50元，由陈汉模负担。

上诉人仍不服海南省第二中级人民法院（2019）琼97行初61号行政判决，向法院上诉。

洋浦管委会作出《强制执行决定书》行政行为的合法性问题。

海南省高级人民法院二审认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，对非法占用土地上的建筑或设施的强制拆除由行政机关申请人民法院执行，对乡、村庄规划区内违反规划所建的建筑或设施由行政机关自行查处。

本案中，涉案养殖设施用地为设施农业用地，上诉人未履行用地审批手续使用涉案养殖设施用地属于非法占地行为，故对在该地上所建的涉案养殖设施的拆除，应根据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条的规定，由洋浦管委会申请人民法院强制执行，而不能适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定由洋浦管委会自行决定强制拆除。而且，洋浦管委会亦未提供证据证明涉案养殖设施用地属于乡、村庄规划区范围内的建设用地，即不存在可以适用《中华人民共和国城乡规划法》进行查处的情形。

综上，洋浦管委会适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条作出《强制执行决定书》，适用法律和处理结果均为错误，依法应予撤销，但由于涉案养殖设施已被强制拆除，该决定书实质上已无可撤销的内容，故依法应确认为违法。遂据此判决撤销一审判决，确认洋浦管委会作出《强制执行决定书》的行政行为违法。

1.《中华人民共和国土地管理法》第八十三条 依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。

2.《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

第六十五条　在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。

第六十八条　城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。