基础设施公募REITs底层资产的合法性——项目投资管理手续

公募REITs的投资收益来源于基础设施项目的运营收入，为确保基础资产能持续稳定产生运营收入，应特别关注其合法合规性。作为基础设施REITs交易结构中的底层资产，基础设施项目在建设环节的合规性问题亦是REITs项目监管审核的重点。国家发展和改革委员会、中国证券监督管理委员会以及交易所均通过相关文件规定了基础设施底层资产应满足的的基本要求，合法性合规性是底层资产未来现金流和经营风险的根本保证。本所律师根据相关法律规定，结合尽调项目经验，梳理整理出基础设施公募REITs底层资产涉及的各类审批手续，以供项目单位参考对照。

政府投资是指在中国境内使用预算安排的资金进行固定资产投资建设活动，包括新建、扩建、改建、技术改造等。对于政府投资项目一般采取审批制，由相关政府部门进行审批。《政府投资条例》第九条规定：“政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目，项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批。”
 

企业投资项目是指企业在中国境内投资建设的固定资产投资项目。对于企业不使用政府投资建设的项目，区别不同情况实行核准制和备案制。

根据《企业投资项目核准和备案管理条例》（中华人民共和国国务院令第673号）有关规定，企业投资关系国家安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目，实行核准管理。具体核准制项目由国家发改委定期颁布的《政府核准的投资项目目录（2016年本）》确定。

按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设项目，以划拨方式提供国有土地使用权的，建设单位在报送有关部门批准或者核准前，应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书，前款以外的建设项目不需要申请选址意见书。

02.建设用地规划许可证

在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。

03.划拨决定书和土地使用权出让合同

根据法律规定，以划拨方式取得国有土地使用权的，建设单位向所在地的市、县自然资源主管部门提出建设用地规划许可申请，经有建设用地批准权的人民政府批准后，市、县自然资源主管部门向建设单位同步核发建设用地规划许可证、国有土地划拨决定书。以出让方式取得国有土地使用权的，市、县自然资源主管部门依据规划条件编制土地出让方案，经依法批准后组织土地供应，将规划条件纳入国有建设用地使用权出让合同。建设单位在签订国有建设用地使用权出让合同后，市、县自然资源主管部门向建设单位核发建设用地规划许可证。

《REITs试点项目申报要求》第二条第三款对于不同类型的土地作了更为具体的要求：（1）对项目公司拥有土地使用权的非PPP（含特许经营）类项目。如项目以划拨方式取得土地使用权，土地所在地的市（县）人民政府或自然资源行政主管部门应对项目以100%股权转让方式发行基础设施REITs无异议；如项目以协议出让方式取得土地使用权，原土地出让合同签署机构（或按现行规定承担相应职责的机构）应对项目以100%股权转让方式发行基础设施REITs无异议；如项目以招拍挂出让或二级市场交易方式取得土地使用权，应说明取得土地使用权的具体方式、出让（转让）方、取得时间及相关前置审批事项。（2）对项目公司拥有土地使用权的PPP（含特许经营）类项目。发起人（原始权益人）和基金管理人应就土地使用权作出包含以下内容的承诺：项目估值中不含项目使用土地的土地使用权市场价值，基金存续期间不转移项目涉及土地的使用权（政府相关部门另有要求的除外），基金清算时或特许经营权等相关权利到期时将按照特许经营权等协议约定以及政府相关部门的要求处理相关土地使用权。（3）对项目公司不拥有土地使用权的项目。应说明土地使用权拥有人取得土地使用权的具体方式、出让（转让）方和取得时间等相关情况，土地使用权拥有人与项目公司之间的关系，以及说明项目公司使用土地的具体方式、使用成本、使用期限和剩余使用年限，分析使用成本的合理性，并提供相关证明材料。

《民法典》第二百零八条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”根据上述规定，基础设施不动产应当登记且取得不动产权属证书，但需要注意的是，交易所要求“基础设施资产的土地实际用途应当与其规划用途及其权证所载用途相符。”

根据《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定，建设单位在开工前应当向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门申请领取施工许可证，工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程以及按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程除外。

建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。

比如能耗高的项目，需要进行节能审查；处于断裂带的项目，需要进行地震审查。

如基础设施项目未完成相应审批环节可能会被相应行政主管部门责令限期改正、罚款、停止建设、责令关闭。因此，在基础设施公募REITs项目中应按照投资建设的时间流程，判断基础设项目投资建设全过程的合法合规性，从而控制基础设施公募REITs的合规风险。