“空档期”开采的罪与非罪（下）
前言
空档期开采是否构成非法采矿罪的问题十分复杂，总体而言，我们将空档期开采的情形划分为以下四类：
① 申请采矿许可证延续但尚未获得批准期间进行开采；
② 采矿许可证到期至注销期间进行开采；
③ “试运转”批复到期后、尚未取得采矿许可证期间进行开采；
④ 采矿许可证被暂扣期间进行开采。
此前，我们已经讨论了在申请采矿许可证延续期间进行开采的三大类型（详情参见：“空档期”开采的罪与非罪（上））及在采矿许可证到期后至注销期间开采的情形（详情参见：“空档期”开采的罪与非罪（中））。本文是系列文章的最后一篇，我们将对“试运转”批复到期后、尚未取得采矿许可证期间进行开采，及采矿许可证被暂扣期间进行开采的情形进行分析讨论。
（出于篇幅考虑，本文中引用的法律均使用简称）
四、“试运转”批复到期后开采与非法采矿罪
乙公司于2008年获得国土资源部门划定的矿区范围批复文件，2014年该公司在获得行政主管机关批准之后，首次进行了试运转，之后获得了三次试运转延期的批复，2019年乙公司正式获得采矿许可证。但是，由于每次试运转的批复文件明确规定了期限，因此，乙公司在2014年首次试运转至2019年获得采矿许可证期间，有两段时间（其中一次为一年半，一次为半年左右）存在试运转与批复期限“脱节”，即无权试运转的情形。对乙公司“超出批复期限”试运转的行为，司法机关认定其为无证开采，构成非法采矿罪。
周光权教授在《非法采矿罪的关键问题》一文中借上述案例指出了“试运转”批复到期后继续开采是否构成非法采矿罪的问题，即行为人在批复到期，且尚未取得采矿许可证的“空档期”采矿的，是否构成非法采矿罪。
严格来讲，目前这一问题不应当成为困扰。
联合试运转是在煤矿建设项目竣工验收前为了发现安全隐患、预防安全隐患的目的而开展的调试工作，试运转期间主要关注和检验的事项均为矿山安全生产相关方面，包括：1.各主要系统运行情况；2.主要生产设备故障处理记录与分析；3.提升、运输、排水、通风、供电、采掘等主要设施与装备的检测、检验报告；4.联合试运转的效果分析；5.有关安全生产的建议。
根据国家能源局于2019年修订的《煤矿建设项目竣工验收管理办法》，煤矿建成后，应当在竣工验收前进行1至6个月的联合试运转，最长不得超过12个月。此次修订时将联合试运转由审批管理调整为备案管理，项目建设单位将编制的联合试运转方案报省级煤炭行业管理部门备案，相关部门收到内容完整的联合试运转方案即为备案。不再需要取得试运转批复。部分非煤矿山同样存在试运转的情形。
作为煤矿建设项目竣工验收前的必经环节，联合试运转应于项目建成后、竣工验收前进行。而在漫长的建设项目审批周期中，采矿许可证应当在办理开工建设备案时取得，并在竣工验收时作为附件同联合试运转报告一起附在竣工验收报告后，由竣工验收委员会开展竣工验收工作。
换言之，在当前矿山管理体系下，在进行联合试运转时，矿山企业应当已经取得采矿许可证。如果出现联合试运转到期时采矿许可证同样已到期的情形，行为人继续开采的，应当视同本系列（上）篇文章提及的延续空档期的情形来处理。
但由于矿山开工建设同样实行的是备案管理，不能排除实践中矿业权人未依法取得采矿许可证并办理项目备案即进行联合试运转，导致出现“空档期”开采的情形；以及此前矿山管理体系下存在的尚未取得采矿许可证即批准开展联合试运转，导致试运转到期时尚未取得采矿许可证的情形，也即前文引述的周光权教授文中的案例所涉情形。
对此，本文依然认为应当结合非法采矿的保护法益、构成要件、出罪情形综合判断该类空档期的开采行为是否侵害矿产资源及其合理利用，以及国家对矿产资源的财产所有权。特别是在自然资规〔2023〕4号文件实施之前，矿业权人申请采矿权新立登记时，需要依据经批准的地质勘查储量报告，向登记管理机关申请划定矿区范围，并由审批机关对其矿区范围、矿山设计或者开采方案、生产技术条件、安全措施和环境保护措施等进行审查；审查合格的，方予批准。1
因此，在登记管理机关对前述内容严格审查后，矿业权人实际已预期可取得采矿权，并在案涉矿区范围内获得排他性的矿业权，只不过在程序上还需另行申请采矿权新立登记。故，该类空档期的开采行为并不侵害国家对矿产资源的财产所有权。
此外，此种情形下有较高的存在违法阻却事由的可能。如前文所述案例中，矿山企业经过试运转后，形成了井上、井下联合生产系统，贸然停运会对煤矿后续投产造成重大影响，不仅如此，来自井下采煤工作面的矿山压力及掘进工作面的通风、涌水、用电等问题也会成为严重的安全管理隐患，增大安全生产事故的概率。因此，此种情形下进行的开采行为具有紧急避险性质，有利于煤矿安全、保障后续正式生产，对此种行为是否轻易做入罪处理，也应当慎重考虑。
五、采矿许可证被暂扣期间进行开采与非法采矿罪
实践中，采矿许可证被暂扣后进行开采，或者矿山被责令停产停业期间进行开采的情形并不少见，且往往此种情形下的开采更容易带来严重的安全隐患。在2016年《非法采矿解释》实施之前，两高对此类行为均按照“未取得采矿许可证”对待：2007年发布的《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“在采矿许可证被依法暂扣期间擅自开采的，视为刑法第三百四十三条第一款规定的‘未取得采矿许可证擅自采矿’。”
但问题在于，采矿许可证被暂扣期间，矿业权人身份主体并未发生变化，与政府主管部门之间签订的矿业权出让合同依旧合法有效，采矿主体同样合法存续，只不过开采资格与采矿主体之间发生了分离。正如此前系列文章所述，我们认为非法采矿罪保护的法益包括国家对矿产资源的财产所有权及矿产资源行政管理秩序，其中国家对矿产资源的所有权应当是本罪保护的根本法益，因此并非一切违反矿业权行政管理秩序的行为都会触犯非法采矿罪，而是只有开采行为具有“盗采”或公然窃取矿产资源进而造成资源破坏的性质时，才具有非法采矿罪意义上的刑事可罚性。
另一方面，采矿许可证被暂扣的的原因既有可能是因为存在重大安全生产隐患，也有可能是因为未及时对相关信息进行变更登记、重新办理证件等程序性瑕疵，总之均与安全生产有关。可见，扣留采矿许可证与责令停产停业都是出于安全管理的考量，而非保护矿产资源所有权本身。因此，对于此种情形下进行开采的行为按照非法采矿罪定罪处罚，显然不符合非法采矿罪的保护法益。
这也是2016年《非法采矿解释》中未将暂扣采矿许可证的情形纳入“无许可证”的原因所在。
不过，需要特别提示的是，采矿许可证暂扣期间开采并非完全不涉及刑事风险。一方面，在采矿许可证因安全问题被政府决定并公告关闭、注销采矿许可证后，仍继续开采的，存在认定非法采矿罪的空间；另一方面，在此期间开采还有可能构成安全生产相关刑事犯罪。唯有合规经营，方可彻底规避潜在法律风险。
小结
必须承认的是，“空档期”开采行为的定性问题十分复杂，一律认定为有罪或一律认定为无罪均恐不甚妥当，而需结合案件具体情形及矿业权的财产属性、本罪保护法益、构成要件该当性、违法性和有责性进行综合分析判断。
古语云：“法，国之权衡也，时之准绳也。权衡所以定轻重，准绳所以正曲直。”“空档期”开采的罪与非罪，交织着矿业权的法律属性、法益轻重的衡量、行政违法与刑事违法的界分、类推适用的边界，以及罪刑法定原则与刑法谦抑性原则的适用，可以说，在一定程度上体现着法制文明的程度。
也正因此，在类似案件的处理中，更应当以历史和发展的眼光看待，从政策视角、法律精神、本质特征等方面全面把握，从罪刑法定、疑罪从无的原则出发，在法律框架内寻求政治效果、社会效果、法律效果的有机统一。
注释
1.《中华人民共和国矿产资源法》（2009修正）第十五条：“设立矿山企业，必须符合国家规定的资质条件，并依照法律和国家有关规定，由审批机关对其矿区范围、矿山设计或者开采方案、生产技术条件、安全措施和环境保护措施等进行审查；审查合格的，方予批准。”
《矿产资源开采登记管理办法》（2014修订）（中华人民共和国国务院令第653号）第四条：“采矿权申请人在提出采矿权申请前，应当根据经批准的地质勘查储量报告，向登记管理机关申请划定矿区范围。
需要申请立项，设立矿山企业的，应当根据划定的矿区范围，按照国家规定办理有关手续。”
作者介绍
马延婧律师毕业于北京大学，拥有北京大学双学士学位、法律硕士学位。从业以来曾为PICC、华润万象、风语筑、庆华集团等大型企业提供刑事专项法律顾问服务，为中央军委机关事务管理总局工程代建管理办公室、北京市西城区公安局消防支队、华润置地、华钰矿业、盛源矿业等单位、企业提供常年顾问法律服务，在商事争议解决、刑民交叉争议解决及矿业企业法律服务领域积累了一定的经验。
俞慧琳，厦门大学法律硕士，具有扎实的法学理论基础，致力于为客户提供优质、有效的专业法律服务。
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