用人单位对“试用期”的合规管理

2023-04-13 14:50:35 985

作者 | 树人劳动人事团队王乃龙

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“试用期，是指当事人双方约定的，包括在劳动合同期限内而劳动关系还处于非正式状态，用人单位考核劳动者是否合格，劳动者了解用人单位是否适合自己要求，以便确定劳动关系是否进入正式状态的短暂性、实验性期限。”【王全兴：《劳动法》（第四版），法律出版社2017年2月版，第153页。】据此，试用期是用人单位与劳动者相互考察、相互了解的期限，法律为保护劳动者权益、防止用人单位滥用试用期，设置了强制性限制，但用人单位经常性忽视试用期本身给其带来的风险，为此，作为用人单位应当加强对“试用期”的合规管理。

一、试用期期限的合规管理

（一）合规义务

根据《劳动法》《劳动合同法》的规定，用人单位和劳动者在签订书面劳动合同时，可以约定试用期，但试用期最长期限不得超过六个月。为防止用人单位滥用试用期最长期限，法律进一步细分了试用期期限适用的标准，即劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

（二）不合规责任

1.行政监管

用人单位与劳动者约定的试用期不符合法律规定的，若劳动者投诉至劳动行政部门，劳动行政部门应当对用人单位的不合规行为进行责令改正。

2.民事赔偿

违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

（三）试用期期限延长

用人单位与劳动者约定了试用期期限，但在履行试用期过程中，用人单位认为劳动者的能力尚未达到用人单位用工标准，但又不愿放弃对劳动者的培养，给予劳动者更多的机会或（和）用人单位为节约用工成本，延长劳动者的试用期期限。

法律规定的试用期是不得延长的期限，用人单位无论基于何种考虑，延长与劳动者约定的试用期均属于不合规行为。

（四）试用期期限中止

法律设置试用期的目的即为用人单位和劳动者相互考察、相互了解，最终确定是否建立正式的、稳定的劳动关系。若在试用期内，出现诸如疫情封控、暴乱致使无法正常工作等不可抗力因素以及劳动者患病或非因工负伤等，无法实现试用期之目的，可以实行中止制度。比如《江苏省劳动合同条例》第十五条规定，“第十五条试用期包含在劳动合同期限内。劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。”同时，在2022年疫情封控期间，上海市嘉定区人民法院、上海市第二中级人民法院以判决的方式明确了试用期中止理论。

试用期中止制度可以实现对劳动者的保护性和体现公平性原则。但青海省尚未相关规定明确规定。

二、试用期适用范围的合规义务

1、以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

2、非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

3、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。最高人民法院民事审判第一庭认为，无论用人单位对同一劳动者在同一岗位或可替代性岗位，还是延续劳动合同或劳动合同解除（终止）后再次录用，均不得再次约定试用期。

三、试用期属于劳动合同期限内的合规管理

（一）合规义务

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

（二）不合规责任

司法实践中，用人单位与劳动者签订了独立的《试用期协议》，约定了试用期期限、试用期工资、录用条件等内容。事实上，试用期应当包含在劳动合同期限内，因此，用人单位和劳动者约定的单独的试用期期限不成立，该期限为劳动合同期限，用人单位丧失了对劳动者考察、考核的权利。

四、试用期工资的合规管理

根据《劳动合同法》的规定，试用期工资执行双重“不得低于”标准，即劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

五、试用期考核的合规管理

（一）合规义务

根据《劳动合同法》第三十九条的规定，在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。

（二）试用期考核的合规管理方式

1、设置录用条件。用人单位应当以法定最低就业年龄等基本录用条件以及用人单位招用时规定的文化、技术、身体、品质等条件为标准设置录用条件。录用条件不得存在明显不能完成的、超过一般劳动者平均水平的条件，不得存在歧视性条件，不违反法律法规的规定。

2、建立试用期管理制度。试用期管理制度具体应当设置试用期员工的录用条件、考核条件、考核程序、试用期工资标准、正确解决试用期延长或缩短等问题，避免合规风险。

3、根据试用期管理制度与劳动者签订试用期补充协议。具体明确约定有关试用期的条件等。

4、注重档案存放。“留痕”是试用期合规管理的重要环节，对于试用期员工的考核等相关资料均应进行存档，以防出现争议后，因无法举证而承担举证不能的不利后果。

作者介绍

王乃龙律师：树人律师事务所常法中心主办律师，甘肃政法大学法学学士。中共党员，西宁市律师协会劳动法专业委员会委员、西宁市律师协会法律顾问委员会委员。主攻公司治理、劳动争议等方面的法律业务。代理多起劳动争议案件，取得较高的胜诉率。先后参与青海省投资集团有限公司破产重组项目，青海省水利发展（集团）有限责任公司经营性国有资产集中统一监管项目，青海九零六工程勘察设计院有限责任公司经营性国有资产集中统一监管项目等专项法律服务。

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