股权激励避坑篇（五）：退出机制篇 ——有限合伙作为持股平台情形下的除名退伙的适用

一、部分履行出资义务能不能除名？

在持股平台中，除名退伙对合伙人的利益会产生重大的影响，因此法院可能对未按期足额缴纳出资的合伙人能否直接除名的处理上会十分谨慎。

（2016）津0116民初44号在天津市立创恒通科技发展有限公司与东升映像（天津）文化传播合伙企业、张加贝等合伙协议纠纷案中，本院认为由于对合伙人的除名是一种身份上的解除，是在无其他缓和解决方式时才能使用，即在穷尽了其他救济途径后才采用的一种方法，本案原告已履行大部分出资义务，如其他合伙人认为其未完全履行出资义务，可以要求其补缴出资或要求其承担违约责任予以救济，最终判决被告张加贝、北京资舟投资基金管理有限公司、北京信合大通投资管理中心于2015年11月27日做出的除名决议无效。

因此，实践中若合伙人已经缴纳了部分出资，在合伙协议没有明确规定的前提下，司法实践中通常不会将“未完全履行出资义务”作为其除名的法定事由，而是会先要求其他合伙人按照《合伙企业法》第六十五条的规定承担补足义务和违约责任，除名则会作为最后的救济手段。

所以，如果要达到除名的效果，其可以依据《合伙企业法》第四十九条第一款第四项的规定，在合伙协议中提前设置如若不在约定期限内缴纳约定出资，即发生除名退伙事由的约定，并且在相关法律文件中的适当位置约定进行这样严格约定的合理商业逻辑（例如对其他员工的公平性、未来上市审核时及时足额出资的重要性等等），从而在员工拒绝退出持股平台但又存在未足额按期缴纳出资的情况时，赋予其他合伙人依照合伙协议约定的程序直接对其除名的权利。

二、因故意或者重大过失给合伙企业造成损失该如何使用

除名情形需要满足“故意或重大过失的行为”以及“给合伙企业造成损失”这两个要件。实践中，除非合伙协议中明确约定了故意与重大过失的情形以及量化的损失数额或标准，否则法院可能会非常谨慎地行使自由裁量权。

但是，在实践中，作为持股平台型的有限合伙很少开展实体经营；合伙人多数情况是被激励对象，即便在任职期间因故意或重大过失行为对其所任职企业造成损失的，是否可以直接认定为是给“合伙企业造成损失”，亦值得探讨。

因此，该等法定除名事由对作为激励对象的员工而言，可适用的空间可能相对有限。如果员工若存在不当行为需要退伙的，因其存在身份特征，可以直接适用当然退伙的规定，较之除名退伙更为直接、程序相对更为简便。

但是，如果激励对象并非全部是企业的员工，针对该等人员可能很难适用当然退伙的方式使其离开持股平台。因此为了防范此类主体的争议，可以考虑对其适用除名退伙的方式。但仍然需要仔细推敲和设计“故意或重大过失的行为”以及“给合伙企业造成损失”的相关界定条款。

三、执行合伙企业事务时有不正当行为条款在实践中的意义

在持股平台中，该条款主要约束的是持股平台中负责执行合伙事务的普通合伙人。在实践中，为便于对持股平台的管理，通常由企业的实际控制人或者其信任的人来担任普通合伙人。因此对于普通合伙人而言，应当注意在合伙协议中预防和排除被认定为“不正当行为”或以此为由而失去对合伙平台控制的风险。

四、其他合伙协议约定的事由的使用

《合伙企业法》第四十九条第四款的兜底条款，合伙企业还可以约定更为个性化、更为灵活的事由，这给予了合伙人极大的意思自治空间。如上篇“当然退伙”中所提及的员工与企业不再具有劳动关系亦可以考虑设置在本条款中。

五、持股平台中适用除名退伙与当然退伙的比较

除名退伙与当然退伙都属于法定退伙的方式，但是在实际运用中，这两种退伙方式却经常被混用。从除名退伙的情形来看，与当然退伙比较，我们认为：

​1、除名退伙更加侧重于被退伙合伙人的主观过错。

结语

王易程律师是树人成都区域所负责人，合伙人/律师，绵阳市第八届人大常委会司法监督专家咨询组成员、青海省人力资源协会外聘专家，专注于人力资源与公司股权结构设计相关法律的研究和实务，致力于为企业顶层结构设计与人力资源管理法律领域融合的实践研究。在服务过程中坚持“以企业家的眼光去发现和对待风险，以律师的方式去管理和控制风险”的理念，为客户提供高质量、高效率、精细化和专业化的法律服务。力求在提供法律服务过程中实现从“管理和控制客户的法律风险”到“为客户创造效益”的升华。

从业至今，主要参与的项目：青海珠峰锌业有限公司、青海西部铟业有限责任公司员工安置项目；青海明胶经济型裁员项目；青海省第二机床厂员工安置项目；青海江河源投资集团有限公司股权激励项目；青海盐湖启迪科技有限公司股权激励项目；四川中税智汇税务师事务所股权激励项目；四川佰城佰村有限公司顶层结构设计项目，并为多家企业股权结构及公司治理顶层结构提供咨询。

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