在建工程抵押优先权问题及常见法律风险
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《中华人民共和国民法典》第三百九十五条规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：…（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；…”
担保制度是融通资金、活跃资本市场、保障交易安全，防范和化解金融风险的重要手段，同时，也能够助推营商环境法治化的实现。其中，债权人为确保其债权的实现，通过让债务人或第三人以其在建工程作为抵押物来为债权人提供担保的行为也并不罕见，常见于担保类、小贷类、融资租赁类、保理类业务。
树人律师将为您介绍在建工程抵押中优先权问题以及常见的法律风险。
一、在建工程抵押中的优先权问题
（一)工程价款优先权
《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十九条规定“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
由此可见，在建工程承包人享有的建设工程价款具有优先权，抵押权也享有优先权，但由于建设工程项目质量影响不特定公众的生命财产安全，同时施工项目还会涉及广大劳动者权益的保护，建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权的法理依据也在于此。
（二）购房人的优先权
《不动产登记暂行条例实施细则》第七十五条规定“以建设用地使用权以及全部或者部分在建建筑物设定抵押的，应当一并申请建设用地使用权以及在建建筑物抵押权的首次登记。当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房。前款规定的在建建筑物，是指正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物。”
综上可知，在建工程抵押办理前已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房，不受在建工程抵押的任何影响。购房人可以此对抗在建工程的抵押权人主张的优先受偿权。
（三）税收优先权
《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条规定“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行…”
据此，一般情况下，税收仅优先于无担保的债权，但是，若纳税人欠缴相应税款的发生时间在其以财产设定抵押、质押或相关财产被留置之前的，税收应当优先于后设立的抵押权、质权、留置权。因此，若在建工程抵押权设立于纳税人欠缴税款后的，税收优先于在建抵押权。
一、在建工程抵押常见法律风险
（一）权证不齐、权证瑕疵带来的法律风险
《不动产登记暂行条例实施细则》第七十六条规定“申请在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当提交下列材料：（一）抵押合同与主债权合同；（二）享有建设用地使用权的不动产权属证书；（三）建设工程规划许可证；（四）其他必要材料。”
尽管《不动产登记暂行条例实施细则》对在建工程抵押权首次登记所需的相关材料作出了较为详细的规定，但实务中，各地对办理在建工程抵押所需权证的规定仍存在一定差异，在建工程中，经常会出现“四证一书”主体不一致的情况，当出现相关权证存在瑕疵、证件缺失或相关文件内容、格式不规范等情形时，办理在建工程抵押登记就会受阻。因此，当抵押权人与抵押人就在建工程抵押事项进行协商时，一定要对在建工程的所有权属证书进行事前审查，从而避免在建工程权证不齐带来的法律风险。
即便在建工程已成功办理了抵押登记，也无法避免部分工程出现变更规划的情况。在建工程转为固定资产时，需要提供在建工程的建设工程规划许可证，这是在建工程取得房屋预售许可证和不动产权证书的必要条件。然而，若在工程施工过程中发生变更工程规划的情形，则可能会导致在建工程无法转为固定资产或被认定为违法、违章建筑，无论是何种情形，均将严重影响抵押权人实现其抵押权。因此，办理在建工程抵押登记后，仍需对在建工程进行跟踪核查，确保在建工程依照建设工程规划许可证及规划设计图纸进行施工。
（二）价值不确定带来的法律风险
在建工程价值核定需要综合各方面的因素，比如需要考虑已投入的工程款项、工程的可行性研究报告、已缴纳的土地出让金等。价值核定过高会导致担保金额大于在建工程的实际价值，抵押人会因此承担更高的偿债风险；价值核定过低不利于融通资金、活跃资本市场。因此，为了确保在建工程的价值核定具有相对的准确性，除需考虑上述关键因素外，必要时还可委托有资质的资产评估机构，对在建工程进行专业的价值核定。但从另一方面来说，工程施工的过程中，仍会因为一些情势变更或人为因素导致在建工程价值增加或减损，若出现价值减损的情形，则抵押权人将无法足额实现其抵押权。
小结
作者介绍
白静平，毕业于西南政法大学，常法中心助理律师。
专注于公司法、企业治理、国有企业资产处置、股权并购等方面的法律业务。主要为青海生物产业园开发建设有限公司、青海机电国有控股有限公司，西宁中油燃气有限责任公司，青海甘河工业园开发建设有限公司，西宁特殊钢集团有限责任公司等多家企业提供常年及专项法律服务。
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