借用资质的施工人（挂靠施工人）是否属于实际施工人？其能否突破合同相对性直接向发包人主张工程款？
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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
该规定赋予了实际施工人能够突破合同相对性的权利，直接向发包人主张工程价款。那么，工程流转过程中的挂靠人是否属于实际施工人？其是否有权突破合同相对性越过其合同相对方直接向发包人主张工程款的权利？笔者将结合相关裁判案例，对借用资质的施工人（挂靠施工人）是否属于“实际施工人”这一问题作出详细解读，以供读者在处理类似纠纷时参考。
一、相关法律规定解读
1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
上述规定只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。基于此，转违法分包中实际施工人可以依据上述规定，突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，但是，不包括借用资质及多层转包关系中的实际施工人。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
该规定只赋予了实际施工人能够突破合同相对性的权利，但是，工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人，无权突破合同相对性越过其合同相对方直接向发包人主张工程款的权利。
3.《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》法官会议意见指出：《建工解释一》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
结合上述法律规定及《会议纪要》意见可以明确，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质、多层转包、多次违法分包关系中的实际施工人。
二、案例解析
案情概要
2015年11月，A公司（发包人）与B公司（总承包人）、C公司签订《专业分包合同》，合同约定A公司将XX项目工程分包给C公司进行专业分包，C公司主要负责工程的设计及施工。
2016年，C公司与D公司签订《安装劳务合同》，约定D公司承接案涉工程的劳务部分，双方就劳务施工等事宜进行了约定。D公司承接案涉工程的劳务部分后，吴XX挂靠D公司对劳务部分进行施工。
上述工程完工并交付使用后，因吴XX迟迟未收到工程款，便以自己是案涉工程的实际施工人，将A公司、C公司列为被告，D公司列为第三人提起诉讼，要求被告连带支付工程款及利息。
法院裁判结果
上述案件经过一审、二审程序，法院认为，本案并不存在非法转包、违法分包，且吴XX与D公司签订的《协议书》约定吴XX为D公司委派担任案涉项目驻工地的施工负责人，吴XX与D公司之间系挂靠关系，案涉项目的相关合同均系以D公司的名义与C公司签订,同时,吴XX提供的证据亦不能充分证明其系案涉工程的实际施工人。根据合同相对性，吴XX并非案涉工程的实际施工人，无权突破合同相对性向A公司、C公司主张权利，最终吴XX的诉请未得到法院支持。
三、律师解读
首先，我们需明确的是，挂靠施工中涉及“施工”和“挂靠”两个不同性质、不同内容的法律关系。因挂靠合同的合同目的是“借用资质”而非“承揽工程”，被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务。在发包人对挂靠行为不知情的情况下，施工合同的相对人仍然是被挂靠人，因发包人与挂靠人之间无合同关系，根据合同相对性原则发包人对挂靠人无约定付款义务；又因挂靠人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人，故发包人对挂靠人也没有法定的付款义务。
但是，我们也应该注意到，虽然最高人民法院已明确指出实际施工人不仅不包括借用资质的实际施工人，即其无权突破合同相对性直接向发包人主张工程款。但是，在最高人民法院《民事审判指导与参考》刊登的指导案例中，有不少案例认为借用资质的实际施工人对发包人仍享有工程款给付请求权，并且可以直接向发包方提起诉讼。即借用资质的实际施工人，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，有权依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款之规定，请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿，但须明确，其请求权基础根本不是《建工解释（一）》第43条，而是《民法典》的相关规定。
作者介绍
冯登伟律师，树人所西宁矿产资源部律师，2019年从事律师业务。云南大学法学学士。冯登伟律师致力于公司治理、矿产资源、建设工程、股权收购、企业投资等业务方面的研究，多次参与公司对外投资、企业并购以及其他日常法律事务等业务
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