工程总承包单位对外分包是否必须进行招标？

工程总承包项目通常为大型建设工程，具有规模大、项目操作难度高等特点，此类项目中工程的土建施工、设备采购与安装均与设计紧密相关，采用工程总承包模式可以实现设备材料的采购、工程设计与施工同时进行，有效地缩短工程工期、提高工程效率。然而实践中，工程总承包单位的承包范围虽可能涉及设计、采购、施工等工作，但由工程总承包单位单独完成整个工程总承包项目的全部工作难度较高，在项目实施过程中，往往会由设备制造单位、材料供应单位或其他专业单位分工协作。那么，工程总承包单位依法承包必须招标的工程建设项目后，发包专业工程或者对劳务分包、自行采购设备材料，是否还需要进行招标？为准确理解和适用相关法律规定，本文拟通过一则最高人民法院的案例进行说明。

就需要公开招标的项目经公开招标确定工程总承包单位后，工程总承包单位依法或依约确定分包人是否仍需要进行公开招标的问题，最高人民法院认为本案中分包行为未违反法律、行政法规的强制性规定，平煤神马新疆分公司请求确认《合同协议书》系无效合同的有关理由不成立【案号：(2018)最高法民终153号】。最高人民法院具体分析道：

平煤神马新疆分公司认为项目使用的资金源头系国有资金，总包人依约确定分包人时仍需要采取公开招标方式。《招标投标法实施条例》第八条规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标。根据一审查明，国投哈密公司的资金系国有企业自有资金，哈密一矿选煤厂项目系国投哈密公司建设的煤炭能源项目，属于依法必须进行公开招标的项目。国投哈密公司依照法律规定通过公开招标的方式将哈密一矿选煤厂项目以EPC总包的方式发包给大地公司。该招投标行为符合法律规定。双方签订的《合同协议书》约定。承包商应按照本合同文件对施工单位的资质规定，通过招标的方式选择，确定合格的分包人，并报业主审核同意，以合同形式委托其完成承包合同范围内的部分项目。该协议授权总包方可以通过招标方式确定分包人。作为总包人，大地公司并非项目投资建设主体，而是该项目的执行单位。除非有法律规定的必须公开招标的项目，其有权依照约定的方式确定分包人。此外，资金的源头属性，不能无限制的延伸。国投哈密公司运用国有资金建设案涉项目，相关资金支付给大地公司后，属于大地公司的资产，并非仍是国有资金。因此，大地公司对外分包，不具有法定必须公开招标的情形。其通过邀请招标的方式确定平煤神马新疆分公司为案涉项目标段B的中标单位，符合《合同协议书》的约定，国投哈密公司对平煤神马新疆分公司施工亦未提出异议，表明其认可大地公司的分包行为。故上述分包行为未违反法律、行政法规的强制性规定，平煤神马新疆分公司有关理由不成立。

对依法必须招标的工程项目，施工总承包单位承揽工程以后进行专业分包、劳务分包、采购设备材料是否也需招标，我国《招标投标法》、《招标投标法实施条例》等没有明确的强制性规定。通过梳理相关法律法规我们发现，我国《建筑法》规定了“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包”，未要求承包单位分包工程需要招标；《工程建设项目施工招标投标办法》也没有规定分包工程必须招标；而我国《招标投标法》有关工程建设项目强制招标的制度，针对的是工程建设单位发包工程，《依法必须招标的项目规定》亦未明确将工程分包列入依法必须招标项目范围。

2014年7月1日，《住房和城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市〔2014〕92号）有关“加大工程总承包推行力度”的相关内容指出：“工程总承包合同中涵盖的设计、施工业务可以不再通过公开招标方式确定分包单位。”这一规定是有关工程总承包相关业务可不通过公开招标方式确定分包单位的规范性文件规定。

2019年12月23日，住房和城乡建设部、国家发展改革委印发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》【建市规〔2019〕12号】，该办法第二十一条规定：“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。”该条款使用了“直接发包”这一用词，明确了暂估价项目除外的工程总承包单位分包工程，无论其工程性质、规模等，均不在依法必须招标项目之列，工程总承包单位可以自行决定采购方式；而对于暂估价项目依法必须招标的规定，其实在2011年、2017年、2019年历次修订的《招标投标法实施条例》第二十九条中均已明确。

基于以上，结合现有审判案例，工程总承包单位依法承包必须招标的工程总承包项目后，根据需要进行工程分包、劳务分包或自行采购设备材料的，优先基于总承包合同约定来判断是否应当采取招标的方式进行对外分包，在总承包合同中未做明确约定的情况下，工程总承包单位可以自行决定采购方式，但依法必须进行招标项目中的暂估价项目达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。