多次转包中实际施工人如何向无合同关系的转包人主张权利（上）

《建设工程司法解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

上述规定是《建设工程司法解释（一）》对实际施工人可以突破合同相对性向发包人在欠付工程款范围内主张权利的规定，该规定沿袭了《建设工程司法解释》第二十六条和《建设工程司法解释（二）》第二十四条的规定。

根据此规定，转包或违法分包的实际施工人，第一，可以向与其有合同关系的转包人、违法分包人主张工程款；第二，也可以突破合同相对性，向与其没有合同关系的发包人主张工程款，发包人承担责任的范围仅限于发包人欠付工程款的范围。此规定自2004年以来已在司法实践中广泛适用，实际施工人依法向转包人、违法分包人或发包人主张工程款的案例比比皆是，此处不再赘述。但是在多次转包的法律关系中，实际施工人能否向与其没有合同关系的转包人主张权利，一直存在争议。

目前司法实践中，大多数人观点均认为因实际施工人与其他转包人之间没有合同关系，不能突破合同相对性主张权利。此观点在最高人民法院很多判例中也有体现，如：

最高人民法院（2016）最高法民申3339号

在此判例中，最高人民法院认为：“本案中，中天公司是涉案工程的总包人，各方当事人在庭审中，对此事实均无异议。中天公司并非涉案项目的发包人，原审法院认定本案不应适用《解释》第二十六条第二款的规定，并无不当。综上所述，中天公司既不是涉案工程发包人，与张支友之间也无合同关系，张支友申请再审要求中天公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持”。

最高人民法院（2016）最高法民申936号

在此判例中，最高人民法院认为：“《结算书》、《结算清单》的内容也不能直接反映刘德湘与云南建工公司之间存在建设工程施工合同关系，又由于云南建工公司非案涉工程发包人，故刘德湘关于其与云南建工公司之间存在直接合同关系，云南建工公司应直接向其支付工程款的再审申请理由不能成立。”

最高人民法院（2015）民申字第1504号

在此判例中，最高人民法院认为：“本案中，北京城建公司与赵永鹏、母寿甫之间未就工程施工签订任何合同，北京城建公司亦非案涉工程的发包人，不属于《解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。赵永鹏、母寿甫申请再审依据其他地方法院规范性文件以及另案生效判决，主张应按照‘举轻以明重’和权责一致原则判令北京城建公司承担连带责任，均属对合同相对性原则突破的不当扩大，于法无据，本院不予支持”。

以上判例中最高人民法院均认为实际施工人与其他转包人、承包人等没有合同关系，不能突破合同相对性要求其他转包人承担责任。原因在于建设工程施工合同的履行需遵循合同相对性原则。

在《建设工程司法解释》出台后，出现过一些滥用诉权和扩大发包人概念范围的诉讼，对此，2011年《最高人民法院办公厅关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》以及2015年，《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》中都强调，对此规定要严格把握主体和责任范围，不能随意扩大。最高人民法院类似的关于实际施工人不能突破合同相对性向其他转包人主张责任的判例还有很多。

但在多次转包的情形中，有可能出现实际施工人没拿到工程款，与其有合同关系的转包人也没拿到工程款，而发包人却已经将工程款向其他承包人付清的情况。此情形下，

第一，发包人已经付清工程款，实际施工人无法向发包人主张工程款；

第二，实际施工人的合同相对方未拿到工程款，没有钱给实际施工人付款；

第三，承包人或其他转包人拿到了全部工程款，据为己有。

所以在此情况下，实际施工人的权利仍然无法获得保障，反而让中间人不当得利。那么实际施工人就完全无法向得到工程款的承包人或转包人等主张权利了吗？笔者认为也不尽然如此，在最高院的判例中，也有不同的观点，对此笔者将在明日的《多次转包中实际施工人如何向无合同关系的转包人主张权利（下）》中与大家探讨。