建工系列之一：实际施工人雇佣的施工队（班组）是否属实际施工人？

 因此，实际施工人雇佣的施工队（班组）是否属实际施工人？他们是否有权向发包人通过诉讼方式主张支付工程款？本文将结合最高人民法院关于类似问题裁判案例进行分析。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

基于上述规定，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利，但应证明其实际施工人地位。

“实际施工人”旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。

针对实际施工人雇佣的施工队（班组）是否属具有实际施工人的地位，是否有权向发包人通过诉讼方式主张支付工程款的问题，笔者查阅了人民法院的类似判例，法院在审理类似案件时，已对该问题给出了答案。相关裁判案例列举如下：

一、乐殿平、福建四海建设有限公司劳务合同纠纷案（【2019】最高法民申5594号）

自然人彭云瑞挂靠四海公司，以四海公司的名义在淮安明发商业广场项目进行施工，自然人乐殿平为彭云瑞承包施工的淮安明发商业广场C地块项目中的班组负责人。2017年1月10日，彭云瑞签署《淮安项目人工工资支付表》，确认应付乐殿平（班组）工资合计359849.50元，乐殿平本人认可该款项系“农民工工资”。

法院经审理认为，四海公司与彭云瑞是内部承包关系，乐殿平（及其班组）与彭云瑞之间形成劳务法律关系，并非建设工程施工合同关系。鉴于乐殿平与彭云瑞之间系劳务法律关系，乐殿平（班组）作为受彭云瑞雇佣从事劳务的人员，并非法律意义上的实际施工人，二审判决认定本案不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，有相应的事实依据，不属于法律适用错误。乐殿平以该规定为由请求案涉工程项目发包人淮安明发公司在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据，二审判决未予支持，并无不当。

二、欧仕斌、彭友明劳务派遣合同纠纷案（【2018】最高法民申5741号）

2012年3月15日，兵团六建所属正远公司与同达公司签订《工程合作协议》，兵团六建将案涉项目中的六幢住宅分包给同达公司。同达公司出具了《授权委托书》，授权夏霞林、彭友明为工程项目现场负责人。2012年5月31日，夏霞林又以木森公司名义与欧仕斌签订《劳务合同书》，约定欧仕斌负责六幢楼中其中三幢住宅楼的劳务部分的施工任务，承包方式为包工不包料。

法院经审理认定欧仕斌与兵团六建、同达公司之间均没有合同关系，木森公司、陆兴公司未实际参与案涉工程建设。本案中，欧仕斌签订的是案涉部分工程的劳务分包合同，承包方式为包工不包料，其并非案涉工程的实际施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定对其并不适用。因此，欧仕斌、彭友明主张兵团六建、同达公司、木森公司应承担支付劳务费的责任，缺乏事实和法律依据，一、二审法院不予支持，并无不当。

笔者就实际施工人雇佣的施工队（班组）是否具有实际施工人的地位的问题，整理了人民法院在裁判类似案件中的主要裁判观点，具体如下：

1.实际施工人可以突破合同相对性追究发包人的法律责任。但建设工程中的“实际施工人”是特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。

2.实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。

3.判断建设工程的实际施工人应视其是否签订转包、挂靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否对施工工程的人工、机器设备、材料等投入相应物化成本，并最终承担该成本等综合因素确定。