国企合规治理必看——如何识别、防范融资性贸易
上一期为各位读者解读了国务院国有资产监督管理委员会发布的《关于规范中央企业贸易管理严禁各类虚假贸易的通知》，该通知中有一条为“不准开展任何形式的融资性贸易”。笔者在执业过程中积累了涉嫌融资性贸易案件的办理经验，本文将结合实务经验和各位读者分享辨别、防范融资性贸易的方法。
一、融资性贸易的本质
《关于规范中央企业贸易管理严禁各类虚假贸易的通知》对于融资性贸易案件的特点概括为：“融资性贸易合同条款通常存在垫资、融资、借款本金、借款利息等借款合同常见表述，本质是无商业实质、以贸易业务为名对外提供资金,或通过结算票据、办理保理、增信支持等变相提供资金，为上下游企业提供融资便利，充当融资通道,极易滋生腐败。融资性贸易资金方缺乏对货权的实际掌控,缺少对货物市场波动的关注,存在巨大资金风险，必须严格禁止。”
总结以上条款内容，融资性贸易的本质是借贷关系，那么如何判断双方的真实合意是借贷呢？在山东省高级人民法院（2022）鲁民终1764号案件中，人民法院经审理认为：认定当事人之间法律关系的真实性质，不能仅对当事人签订的合同等进行形式判断，而应立足于当事人的约定并综合合同价款、交易过程、交易目的等因素全面客观审查。本案中，某科技公司并未提交运储单据证实实际履行了供货义务，其所提交的证据亦不足以证明涉案交易确实存在合同约定的货物及围绕该货物发生了实际交易行为。某米业公司提交的微信聊天记录可证实，涉案交易同笔业务的订单和收货确认单系由某科技公司于同一时间传给某米业公司，甚至存在将记载日期在后的订单和收货确认单预先传给某米业公司签字盖章的情形，这与正常的买卖交易明显不符。人民法院据此认定双方交易系名为买卖实为借贷。
“融资性贸易”是以商业贸易为名，实为出借资金的交易行为，表现形式多样，具有一定的隐蔽性。交易结构一般具备以下特征：一是在两方及以上主体之间完成了封闭式资金循环；二是参与各方对交易的真实目的均明知。区分正常的贸易活动和融资性贸易的关键是运用穿透式审判思维，从全局和交易实质出发，探究交易各方的真实意思表示，结合贸易背景、特点、交易各方情况等进行系统性地识别与判断，甄别交易实质是否围绕贸易行为真实开展。
二、融资性贸易的判断标准
山东省高级人民法院在辨别合同本质的方法中提到“穿透式审判思维”，该思维方式要求从交易整体背景出发，详细审核合同条款、交易模式、资金流向，那么如何判断以上内容异常呢？笔者结合案件办理经验及相关法律条文总结以下几个判断标准：
（一）合同条款通常存在垫资、融资、借款本金、借款利息等借款合同常见的表述
辨别方法：《买卖合同》中对于合同签订目的、货款性质、资金成本等问题，通常会出现垫资、融资、借款等表述。
案例：笔者办理的一起案件中，《买卖合同》表述：“A公司在约定时限内必须及时回购货物并支付全额货款的前提下，双方签订买卖合同。”“由于钢材受市场价值波动影响较大，如民营企业甲过户货权给国有企业后，钢材当期价格跌破国有企业采购付款总价的5%时，即造成国有企业库存亏损的，民营企业甲需为国有企业以继续过户货权或补交货款的方式保证国有企业所采购的货物总值始终在付款总值之上。”除以上合同约定之外，在实际交易过程中，笔者还了解到，货物分期交易，货权的取得和货权的转让发生时间极其接近，如在货权转让时发生贬值，下一期货权受让时便立马降低受让价格，再高价卖出，以此弥补亏损，货物的价值基本脱离市场定价，完全凭借货权转进转出的差价为多少而确定。
该案例中，A公司和民营企业甲的实际控制人为同一人，国有企业从民营企业甲中过户货权后，民营企业甲必须保证A公司可以全部回购货物并支付货款。而且国有企业不承担货物贬值的风险，一旦贬值率超过5%，民营企业甲便要向国有企业补足该部分风险。在正常的商业交易中，卖方供货，买方付款交易完成后，双方互相不对货物的增值、贬值负责，但是笔者办理的这一起案件中约定了两条保证回购条款和贬值补足条款，为国有企业稳稳拖底，使得国有企业稳赚不赔。该案例中国有企业充当资金通道，合同条款的表述虽不是明显的借款利息、融资的表述，但所有的合同行为，都与借款并无二致。
（二）通过结算票据、办理保理、增信支持等变相提供资金
辨别方法：买卖交易过程中，双方通过结算单来确认交易货物量和金额，通过申请保理的方式为融资方提供资金。
案例：笔者办理的一起案件中，国有企业和交易相对方并无货物入库单、出库单，仅以不定期结算的结算单和结算说明作为发货收货的凭证，国有企业欲以结算单证明货物交易真实发生，主张货款。申请保理的模式笔者已在上一篇文章《国企合规治理必看——七张图解读国资委为规范中央企业贸易业务管理颁布的“十不准”通知》中详细说明。如有需要，请点击链接查看。
（三）为上下游企业提供融资便利，充当融资通道。
辨别方法：上下游企业基本为同一控制人的企业，为实现资金融通，由国有企业参与两家企业的贸易环节，配合签订各类合同，做资金通道方。
案例：山东高院发布服务保障民营经济高质量发展十条和十大典型案例之五：某重工物资公司与某贸易公司企业借贷纠纷案：
重工物资公司实际不关注货物本身，并无真实的买卖意图，属垫资型托盘交易。每宗托盘交易均涉及数家公司，由数家公司间数个合同共同完成，每两家公司间的合同都是整个托盘交易其中一个环节，一审对相关合同作统一整体考量并认定合同无效正确。另依据合同法及银行业监督管理法的有关规定，本案贸易公司与重工物资公司所达成的借贷协议也应认定无效。合同被确认无效后因该合同取得的财产，应予返还，贸易公司请求返还已交付的516万元应予支持。
三、胜诉案例分析
以上为融资性贸易案件的识别技巧，笔者在办理案件的过程中遇到的最常见的贸易类型即直接提供资金型融资性贸易，具体贸易过程如下：
在以上贸易链条中，国有企业作为资金方，上下游企业甲乙方一般为实际控制人为同一人的企业，国有企业分别与二企业签订《商品买卖合同》后，并不负责货物的流转，不对货物进行管理监督，更多时候直接向甲乙方转移货权，国有企业持有货物的证据仅为第三方仓储单位盖章的货权凭证。
在这类案件中，国有企业已尽量搜集到足够证明货物交易真实存在的供货单、入库单、结算单、货款发票、对账函，以买卖合同纠纷案由起诉后，人民法院均认定双方买卖关系成立，判决支持了返还/支付货款的诉讼请求。
但是以上案件中，存在循环贸易、上下游企业为同一控制人的情况，因此，如国有企业并未搜集到足够多的证据，案件避免不了被定性为融资性贸易的风险。那么，国有企业如何能够避免参与到融资性贸易案件中呢，《关于规范中央企业贸易管理严禁各类虚假贸易的通知》规定了几类不准国有企业参与的交易类型，其中有具体情形描述，按照规定内容在实务中，国有企业可以通过参与货物收、发环节，留存运输、仓储等物流环节单据，关注存储状态，定期进行实地盘点、对账等手段避免参与到融资性贸易中。
一旦案件被认定为融资性贸易，按照现行法律规定，相关责任人将被追究刑事责任，《关于规范中央企业贸易管理严禁各类虚假贸易的通知》明确规定：“对于本通知印发以后仍开展虚假贸易业务的企业，一经发现对直接责任人就地免职，严肃追究责任，同时追究企业主要负责人、分管负责人和上一级企业负责人以及参与造假的相关人员的责任;对于集团管控不力、所属多户子企业连续开展虚假贸易业务的，将对中央企业主要负责人和分管负责人严肃追责问责，并给予企业业绩考核及相关考核扣分或降级处理;涉嫌违纪或职务违法犯罪的，移送有关纪检监察机关(机构)处置。”很明显，现行法律规定的趋势是，对于融资性贸易零容忍。
从追回损失的角度出发，一旦被定性为融资性贸易，相关买卖合同将被人民法院认定无效。国有企业需要通过其他渠道进行救济，那么从司法实践来看，何种渠道才是正确高效的呢？我们下期解析。
