解读《公平竞争审查条例》| 探讨公平竞争的审查机制与实践
一、《条例》明确了公平竞争审查的主体和范围
公平竞争审查的主体主要包括两类，一是行政机关，二是法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称起草单位）。公平竞争审查的范围是上述起草单位起草的涉及经营者经济活动的法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件以及具体政策措施（以下统称政策措施）。
二、《条例》规定了公平竞争审查的工作机制
（一）有关部门在公平竞争审查工作中的职责
1、行政机关的职责：
国务院建立公平竞争审查协调机制，统筹、协调和指导全国公平竞争审查工作，研究解决公平竞争审查工作中的重大问题。县级以上地方人民政府应当建立健全公平竞争审查工作机制。
2、市场监督管理部门的职责：
①组织实施职责：国务院市场监督管理部门负责指导实施公平竞争审查制度，督促有关部门和地方开展公平竞争审查工作；县级以上地方人民政府市场监督管理部门负责在本行政区域组织实施公平竞争审查制度。
②监督保障职责：国务院定期对县级以上地方人民政府公平竞争审查工作机制建设情况、公平竞争审查工作开展情况、举报处理情况等开展督查，国务院市场监督管理部门负责具体实施。市场监督管理部门组织对有关政策措施开展抽查，发现违反本条例规定的，应当督促起草单位进行整改，经市场监督管理部门督促，逾期仍未整改的，上一级市场监督管理部门可以对其负责人进行约谈；市场监督管理部门负责受理单位和个人对违反本条例规定的政策措施的举报，并在接到举报后，应当及时处理或者转送有关部门处理。
（二）有关部门开展公平竞争审查工作的遵循
1、自我审查规则：
拟由部门出台的政策措施，由起草单位在起草阶段开展公平竞争审查；拟由多个部门联合出台的政策措施，由牵头起草单位在起草阶段开展公平竞争审查。拟由县级以上人民政府出台或者提请本级人大及其常委会审议的政策措施，由本级人民政府市场监督管理部门会同起草单位在起草阶段开展公平竞争审查。
2、听取公众意见规则：
开展公平竞争审查，应当听取有关利害关系人的意见；涉及社会公众利益的，应当听取社会公众意见。
3、政策措施未经公平竞争审查，或者不符合
本条例规定的，不得出台。
在确立了公平竞争审查的主体架构、广泛涵盖的审查范围及高效运转的工作机制后，我们接下来需要细致梳理并明确审查的核心准则，即哪些政策措施可能触及《条例》的底线，构成违规行为？
三、公平竞争审查工作的标准及典型案例
（一）公平竞争审查工作的标准
1、起草单位起草的政策措施不得含有限制或者变相限制市场准入和退出的内容。限制或者变相限制市场准入和退出的内容包括：
①对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等违法设置审批程序；②违法设置或者授予特许经营权；③限定经营、购买或者使用特定经营者提供的商品或者服务（以下统称商品）；④设置不合理或者歧视性的准入、退出条件；⑤其他限制或者变相限制市场准入和退出的内容。
2、起草单位起草的政策措施不得含有限制商品和要素自由流动的内容。限制商品、要素自由流动的内容包括：
①限制外地或者进口商品、要素进入本地市场，或者阻碍本地经营者迁出，商品、要素输出；②排斥、限制、强制或者变相强制外地经营者在本地投资经营或者设立分支机构；③排斥、限制或者变相限制外地经营者参加本地政府采购、招标投标；⑤对外地或者进口商品、要素设置歧视性收费项目、收费标准、价格或者补贴；⑥在资质标准、监管执法等方面对外地经营者在本地投资经营设置歧视性要求；⑦其他限制商品、要素自由流动的内容。
3、起草单位起草的政策措施没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准，不得含有影响生产经营成本的内容。影响生产经营成本的内容包括：
①给予特定经营者税收优惠；②给予特定经营者选择性、差异化的财政奖励或者补贴；③给予特定经营者要素获取、行政事业性收费、政府性基金、社会保险费等方面的优惠；其他影响生产经营成本的内容。
4、起草单位起草的政策措施不得含有影响生产经营行为的内容。影响生产经营行为的内容包括：
①强制或者变相强制经营者实施垄断行为，或者为经营者实施垄断行为提供便利条件；②超越法定权限制定政府指导价、政府定价，为特定经营者提供优惠价格；③违法干预实行市场调节价的商品、要素的价格水平；其他影响生产经营行为的内容。
5、例外情况下，政策措施具有或者可能具有排除、限制竞争效果可以出台的情形，需同时满足下列3个条件：
①该政策措施是为维护国家安全和发展利益，为促进科学技术进步、增强国家自主创新能力，或者为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益等规定情形；②没有对公平竞争影响更小的替代方案；③能够确定合理的实施期限或者终止条件。
（二）典型案例
典型案例1：
某县政府文件违规给予特定经营者优惠政策并设置不合理的市场准入和退出条件
基本案情：市公竞办在对某县经信局开展公平竞争审查督查时发现，某县经信局起草的、由该县政府出台的《关于促进新材料产业发展的若干意见》（*政发〔2017〕185号），规定“园区内新材料企业产品纳入《政府采购目录》，在政府投资项目中实行优先采购。产学研合作项目经县科技局备案后，按企业实际支付技术合作费用（以审计报告为准）的30％给予补助。享受优惠政策的企业，三年内迁出本县的，已享受优惠政策所有奖励资金应全额退还”。
案例分析：该文件明确要求在政府采购中优先采购园区内新材料企业产品，并在备案后按企业实际支付技术合作费用（以审计报告为准）的30％给予补助属于《条例》第十条影响生产经营成本标准“（二）给予特定经营者选择性、差异化的财政奖励或者补贴”明确禁止的行为；同时，对享受优惠政策的企业，限制其三年内不得迁出该县，并在补助准入上设置“备案”障碍，“设置明显不必要或者超出实际需要的退出条件”“以备案、登记等形式，设定或变相设定市场准入障碍”，属于《条例》第八条市场准入和退出标准明确禁止的限制或者变相限制市场准入和退出的行为。
典型案例2
某市政府文件安排财政支出与企业缴纳税收挂钩并对不同地区、组织形式的经营者实施差别化待遇
基本案情：市公竞办在对某市开发区管委会开展公平竞争审查督查时发现，某开发区管委会起草的、由市政府出台的《关于印发进一步规范某某市总部经济商务区开发建设实施意见的通知》（*政办发〔2019〕98号），规定“参与入园开发建设的市内企业……5年内入库税收每年环比增长幅度不少于10%或5年内任意年入库税收与基数相比增长不少于60%的，按照对我市地方经济发展贡献部分予以全额奖励……本文中‘地方经济发展贡献’仅指当年在我市入库的增值税和企业所得税取得部分；凡申请参与开发建设总部大楼的企业必须是在本市工商登记注册、具有独立法人资格、实行统一核算、税务征管关系及统计关系在本市的企业；凡申请入驻总部大楼办公的企业必须是在本市工商登记注册、具有独立法人资格、实行统一核算、税务征管关系及统计关系在本市的企业”。
案例分析：该文件在没有相关法律依据的情况下，将参与开发建设和申请入驻总部大楼的企业限制为在该市登记注册且具有独立法人的企业，排除在该市依法生产经营并具备条件的市外企业以及市内非独立法人资格的企业，属于《条例》第九条商品、要素自由流动“（二）排斥、限制、强制或者变相强制外地经营者在本地投资经营或者设立分支机构”明确禁止的行为。
典型案例3：
安徽省纠正六安市安全生产监督管理局行政性垄断行为
基本案情：2017年，六安市市场监局采购中心发布“六安市安全生产责任保险项目竞争性谈判采购公告”，其中规定：本保险项目共涉及18个行业的安全生产责任保险，全市市场划分为5个区域，确定5家财产保险公司作为中标单位。之后，六安市安监局通过竞争性谈判确认5家财产保险公司为候选人，并按前述规定，明确了每家公司的承保区域，同时与5家公司约定了“五统一”，即统一保险责任、统一保险费率、统一保险金额、统一理赔标准、统一浮动机制；5家公司如未执行“五统一”，或超出划分的承保区域向投保企业收取保费，一经发现，取消其承保资格，并不得参加下一轮六安市安全生产责任保险投标活动。
案例分析：六安市安监局与5家公司约定了“五统一”，即统一保险责任、统一保险费率、统一保险金额、统一理赔标准、统一浮动机制，属于《条例》第十一条影响生产经营行为“（三）违法干预实行市场调节价的商品、要素的价格水平”的行为。
树人政府法律服务部
树人所始终坚持秉承“法治兴则国兴，法治强则国强”的法治理念，组建政府法律服务部，长期以来为党委、政府及职能部门、事业单位等提供专业且全面的法律服务，尽最大努力满足客户对专业化和综合性法律服务的需求。通过多年的不懈努力和深耕细作，政府法律服务部已在依法履职、行政立法、行政执法等方面积累了丰富的执业经验，能够为各级政府及职能部门提供全方位、全流程法律服务。
树人政府法律服务部凭借十余年经验，在政府信息公开、行政许可、行政强制、行政处罚、规范性文件审查、行政决策风险评估、政府采购、民商事合同起草与审查、投诉举报处理、行政复议、行政诉讼及民商事诉讼等方面，构建了全方位政府法律服务体系。此外，在行政执法案卷评查、行政处罚非诉执行、依法行政培训、违建拆除、招商引资、PPP项目、土地征收与补偿等专项业务上也积累了丰富经验。
