发包人能否直接援引《民法典》第七百八十七条解除建设工程施工合同
一、问题的提出
在笔者近日接受咨询的一起建设工程施工合同纠纷中，笔者注意到该案一审法院认定原、被告间存在建设工程施工合同法律关系，但在认定合同是否具备解除条件时，却援引了《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第八百零八条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”以及第七百八十七条“定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”之规定，认为发包人按法律规定享有随时解除权，并判令施工合同已经解除。[1]
对此，引发了笔者思考，即：发包人能否直接援引《民法典》“承揽合同章”第七百八十七条之规定，主张享有任意解除权？
二、承揽合同与建设工程合同的关系
要解决上述问题，笔者认为首先需明白何为“承揽合同”、何为“建设工程合同”，同时需厘清承揽合同与建设工程合同的关系。
《民法典》第七百七十条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第七百八十八条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第八百零八条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”根据上述法律规定可以看出，建设工程施工合同实际上属于一类特殊的承揽合同，那么二者究竟如何区分，笔者检索了最高院司法观点，其中：
在《最高人民法院司法观点集成（新编版）·民事卷III》（2017年9月版）中，最高人民法院法院法官认为：“建设工程合同除具有承揽合同的一般特点外，还具有以下特点：合同标的物的特定性，合同主体的限定性，合同管理的特殊性，合同形式的要式性。”[2]
在（2022）京02民终3785号案件中，北京市二中院认为：根据中航天公司与中基公司签订的《灯具及线路安装合同》约定，中基公司负责维修改造工程的庭院夜景照明灯具及线路安装，包括所有材料、设备、人工等。鉴于该合同内容不涉及工程地基等不动产实体建设，且合同标的金额低，安装工程量小、专业技术含量低于土木建筑，故该合同应为承揽合同性质。虽然本案合同名称与内容不一致，但应根据合同实际约定的权利义务内容确定合同性质。
在（2021）京03民终6113号案件中，朝阳法院一审认为：东晨极星公司与华盛达结构厂签订的《消防工程合同》，虽名为工程合同，但合同约定为包工、包料、包消防验收、包开业前检查验收，符合承揽合同的基本特征，本案以承揽合同纠纷为案由并无不当。但北京三中院二审认为：建设工程施工合同系建设方作为发包人与施工方（承包人）就施工工程相关权利义务所签订的协议。建设工程施工合同属于承揽法律关系范畴，是法律所特别规定的特殊承揽法律关系内容。法律所作特别规定，其目的在于加强对建筑活动的监督管理，以保证建筑工程质量和安全。基于以上原因，判断涉案法律关系为承揽合同关系或建设工程施工合同关系，应以施工标的的性质、监管的必要性以及施工标准的强制性为基准。根据本案双方所签合同所确定的工作内容、工作标准及验收程序，应确认涉案法律关系内容为建设工程施工合同。
据此，可以说明司法实践中对于承揽合同及建设工程施工合同的区分及认定也存在较大分歧，但之所以司法实践中要区分合同的定性，恰恰是因为二者虽有相似性，但仍属不同法律关系，所适用的法律规定、裁判逻辑等均不相同。
三、建设工程施工合同能否适用承揽合同任意解除权的规定
根据《民法典》第八百零八条规定，建设工程施工合同能够适用《民法典》承揽合同规定的先决条件为：《民法典》“建设工程合同章”没有规定。但《民法典》“建设工程合同章”第八百零六条已经明确规定建设工程施工合同的法定解除要件，即：“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同；发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。”在此情形下，建设工程施工合同能否适用承揽合同任意解除权的规定？
对此，最高人民法院第二巡回法庭2021年第18次法官会议纪要明确意见为：“建设工程施工合同发包人不享有任意解除权。建设工程施工合同中发包人是否享有任意解除权，在司法实务中一直是个颇有争议的问题。根据原《合同法》第268条（已经被《民法典》787条）的规定，承揽合同中的定作人可以随时解除承揽合同，同时该法第287条（对应《民法典》第808条）还规定本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。建设工程施工合同系特殊的承揽合同，《合同法》对于建设工程施工合同中发包人的解除权又无特殊规定，沿此逻辑推理，根据《合同法》的前述规定，建设工程施工合同中发包人享有任意解除权似乎是必然的结论。然而，一般承揽合同所指向的标的通常为价值相对较小的动产，而建设工程施工合同所指向的工作成果为工程项目，往往投资巨大，涉及主体众多，甚至事关国计民生。如果赋予发包人任意解除权，即使可以通过赔偿机制填补承包人的损失，也势必造成社会资源的极大浪费。定作人任意解除权制度能否当然适用于发包人，不无疑问。”
此外，《最高人民法院司法观点集成（新编版）·民事卷III》（2017年9月版）最高人民法院法院法官也认为：“承揽合同的任意解除权原则上不适用于施工合同。”[3] 在观点集成中，最高院法官还援引了王利明教授主编《民法》中“建设工程合同受到国家的严格管理，不允许任意变更和解除。发包人和承包人在不违反法律强制性规定的前提下，可以协商变更或者解除。变更或者解除建设工程合同要符合法定的程序和形式”[4] 的观点，以及江平教授主编《民法学》中“从建设工程施工合同的特殊性及防止社会资源浪费的角度讲，应当尽量维护建设工程施工合同的稳定性，因此该条不应当适用于建设工程施工合同。就这一点，理论界和实务界已基本达成共识。从解释规定发包人的合同解除权的立法目的探究，该条款当然不能适用”[5] 的观点，作为支撑依据。
综上所述，不论是最高人民法院法官，还是国内专家学者，倾向性意见均为在建设工程合同项下，基于工程本身所具有的特殊性、稳定性、牵涉范围广等因素，发包人不能随意按照承揽合同赋予定作人的权利而享有任意解除权。
引用文献
[1] 由于该案目前正在二审审理过程中，不便展示案件名称及案号.
[2] [3] 参见：《最高人民法院司法观点集成（新编版)·民事卷III》（2017年9月版）第2236页 观点编号955.
[4] 参见王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2007年版，第657页.
[5] 参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第696页.
作者简介
李田律师，现为诉讼部律师，法律硕士。主要业务方向为房地产及建设工程领域争议解决，入职以来认真负责，参与办理多起建设工程合同纠纷、民间借贷纠纷、房屋租赁合同纠纷等诉讼案件，先后为多家国有企业及房地产企业提供法律服务。
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